sexta-feira, 25 de maio de 2012

Providência Cautelar

Bento Matos - 18030 Luís Silva - 17889
Carla Monteiro -17880 Maria Salgado - 17902
Cristina Rosas – 11323 Marta Coriel - 13158
João Dias - 17863 Nuno Cabral - 17942
José Matos - 18807 Paulo Mota -17915
ADVOGADOS


TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA

Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz

João Bemnascido, casado, arquiteto, portador do bilhete de identidade n.º 9000000, emitido em 13 de Março de 2006 em Lisboa, residente na Rua dos Bemnascidos 10, Lisboa, e mulher Maria Augusta Bemnascida, administrativa, portadora do bilhete de identidade n.º 800000, emitido em 14 de Março de 2007 em Lisboa, Rua dos Bemnascidos 10, Lisboa, vêm ao abrigo do disposto nos artigos 112.º, n.º 2, al. a), 128.º e 131.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), interpor:

Providência Cautelar de Suspensão de Eficácia de um Acto Administrativo, com decretamento provisório

Contra:

O MINISTÉRIO DA SAÚDE (doravante MS), com sede na Av. João Crisóstomo, 9 – 6º Lisboa

e,

A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. (doravante ARSLVT), com sede na Av. Estados Unidos da América, nº 77 - 1749 - 096 Lisboa.

Requerendo

- Suspensão da eficácia do despacho do Ministro da Saúde, proferido em 24 de Abril de 2012, nos termos do qual decidiu proceder ao encerramento da maternidade “Alfredo dos Campos”

- Suspensão da eficácia do despacho proferido pelo presidente da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P., proferido em 27 de Abril de 2012, que determina que “todas as grávidas que estejam a ser acompanhadas na maternidade “Alfredo dos Campos” deverão passar a ser acompanhadas em outros estabelecimentos hospitalares”.

Com os fundamentos seguintes:

Notas Prévias

Do Procedimento:

Dispõe o artigo 112.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no seu número um que; “Quem possua legitimidade para intentar um processo junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo", e, entre outras, poderá requerer, nos termos da alínea a) do nº 2. "Suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma".

Da Cumulação de pedidos:

Dispõe o artigo 4.º Código de Processo nos Tribunais Administrativos no seu número um alínea b) que: “sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito”.

Da coligação de demandados:

Dispões o artigo 12.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos no seu número um “…e pode um autor dirigir a acção conjuntamente contra vários demandados, por pedidos diferentes, quando:” e na alínea b) “Sendo diferente a causa de pedir, a procedência dos pedidos principais dependa essencialmente da apreciação dos mesmos factos ou interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou regras de direito”

I – Dos Factos


O Ministro da Saúde exarou o seguinte despacho, datado de 24-04-2012 (Doc. 1, que se transcreve na parte essencial):
«A fim de promover a racionalização da rede hospitalar pública e a rentabilização dos serviços de maternidade existentes noutras unidades hospitalares da região de Lisboa:

1. Determina-se o encerramento da maternidade “Alfredo dos Campos” que deverá realizar-se no final do mês de Maio de 2012”.

2. Comunique-se este despacho à Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P.

3. A Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P. deverá adoptar as medidas
necessárias à transferência dos doentes para outras maternidades ou PPP da área de Lisboa.

24.04.12
a) Paulo Macedo
Ministro da Saúde.»

2.º

Os requerentes são membros da Associação de Utentes da Maternidade Alfredo dos Campos (doravante AUMAC).

3.º

Não existiu qualquer consulta à AUMAC sobre este processo de encerramento.

4.º

A MAC foi inaugurada a 31.5.1932 com actividade nas áreas da saúde pré-natal e neonatal, pré-concepcional e ginecológica (associada e não associada à função reprodutiva), sendo, até recentemente, a instituição de referência para a área metropolitana de Lisboa.

5.º

No estudo “Obstetrícia e Medicina Materno-Fetal em Portugal”, promovido e publicado, em 2011, pelo Ministério e desenvolvido pela Faculdade de Medicina de Lisboa (Anexo 3), foi concluído que “não deveria ser efectuado o encerramento da MAC e desmantelamento das suas equipas, porque isso é perder a excelência e a qualidade da actividade desenvolvida nesta unidade, devendo a MAC permanecer aberta até à abertura do novo Hospital de Todos-os-Anjos em Lisboa procedendo-se então à transferência das equipas em bloco, tanto quanto possível, por forma a preservar a unidade organizacional”.

6.º

Desde 2009, o número de partos, consultas e urgências na MAC, têm vindo a aumentar, na ordem dos 10% ao ano, o que confrontando com o decréscimo do número de partos na área metropolitana de Lisboa é prova cabal do reconhecimento público da sua qualidade.

7.º

Ainda assim, o Ministro da Saúde sem consultar os utentes da MAC, representados pela AUMAC, nem invocar fundamento bastante, determinou o seu encerramento.

8.º

Em 27.4.2012, o presidente da ARSLVT, proferiu um despacho que determina que “todas as grávidas que estejam a ser acompanhadas na MAC deverão passar a ser acompanhadas em outros estabelecimentos hospitalares”.

9.º

Em face do referido despacho, a direcção clínica da MAC determinou que a requerente fosse transferida para o Hospital lisbonense PPP, passando a a ser acompanhada pelo Dr.”tambémprivado”.

10.º

A requerente tem sido acompanhada durante o período de gestação, em consulta de Obstetrícia, pelo “Dr. Sopublico”, na MAC, desde 15 de Setembro de 2011, data em que teve conhecimento que se encontrava grávida.

11.º

A requerente já era acompanhada em consulta de ginecologia pelo referido médico desde o ano de 2005, tendo uma história clínica deveras complicada.

12.º

A MAC dista apenas 5 minutos da sua residência.

13.º

O Hospital lisbonense PPP, para onde foi encaminhada, dista cerca de 20 minutos da sua residência, em viatura de emergência.

14.º

A requerente ficou bastante ansiosa e consternada com a comunicação da transferência de hospital e mudança do médico assistente pois não confia em qualquer outro obstetra e receia as eventuais consequências da distância da sua residência ao Hospital lisbonense PPP.

15.º

Tal consternação e ansiedade terão contribuído para que a gravidez passasse a ser classificada de alto risco e podem vir a trazer problemas para si e para o seu filho nascituro.

16.º

O requerente, João Bemnascido, nasceu em 15.05.1985 na MAC.

17.º

Desde sempre o requerente confidenciou a amigos e familiares que o seu sonho era ter um filho nascido na mesma maternidade em que ele nasceu.

18.º

Na sua família já três sucessivas gerações nascem no MAC

19.º

Está previsto o seu filho nascer durante o mês de Maio de 2012.

II – Do Direito

A) Da Jurisdição e da Competência

20.º

É competente a jurisdição administrativa, nos termos do art.º 4, n.º 1, alíneas a) e b) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF), porquanto se trata da apreciação dos litígios que tenham por objecto a fiscalização dos actos jurídicos emanados por pessoas colectivas de direito publico, ao abrigo de disposições de direito administrativo, assim como a tutela de direitos fundamentais e interesses legalmente protegidos dos particulares fundados em normas de direito administrativo.

21.º

Compete ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa o conhecimento da questão, nos termos do art.º 44 do ETAF, e por não estar em causa matéria reservada à apreciação em 1.ª instância dos tribunais superiores, conjugado com o art.º 16 do CPTA, que atribui competência ao tribunal da residência habitual do autor, e com o art.º 39 do ETAF, que remete para o DL-325/2003, em especial os art.ºs 3, n.ºs 1 e 2 e mapa anexo que definem as áreas de jurisdição e sede dos tribunais de círculo.

B) Da Legitimidade

22.º

Os requerentes são utentes da MAC e membros da AUMAC.

23.º

Os despachos em causa têm causado grande transtorno aos requerentes, que por esse facto odem causar danos o seu filho nascituro.

24.º

Assim, os requerentes são parte legítima, pois são directamente interessados, estando a ser lesados pelos despachos em causa nos seus direitos legalmente protegidos, tudo nos termos dos artigos 9.º, 55.º n.º 1 al. a) e 112.º, n.º 1, todos do CPTA.

C) Dos vícios dos despachos impugnados:

25.º

O despacho em causa é ilegal, dado que viola a Lei de Bases da Saúde, não possui fundamentação suficiente, não existiu audiência prévia de interessados e será sempre inconstitucional.

26.º

A acção a intentar e da qual irá depender a presente providência será uma acção administrativa especial e na qual será formulado o pedido de ilegalidade, e consequente nulidade dos despachos acima transcritos, bem como a declaração de inconstitucionalidade.

27.º

A Lei de Bases da Saúde é uma lei de valor reforçado, devendo-lhe obediência todas as normas que, no plano hierárquico, surgem como subordinadas: outras leis de valor não reforçado, Decretos-leis, Portarias e Despachos.

28.º

Nos termos da Base XIX, n.º 3 al. b), cabe às autoridades de saúde “Ordenar a suspensão de actividade ou o encerramento dos serviços, estabelecimentos e locais referidos na alínea anterior, quando funcionem em condições de grave risco para a saúde pública”

29.º

Parece resultar que as autoridades de saúde, definidas na Base XIX, n.º 1, apenas poderiam encerrar a MAC se e quando a mesma funcionasse em condições de grave risco para a saúde pública.

30.º

Não resulta do despacho do Ministro da Saúde tal facto, nem sequer são abordadas, no referido despacho, as condições da MAC.

31.º

Pelo contrário, é reconhecido no estudo referido no artigo 5.º da presente P.I., as boas condições da MAC.

32.º

Pelo que, tal despacho, viola uma lei de valor reforçado, o que constitui uma ilegalidade que urge conhecer.

33.º

Sendo ilegal o despacho do ministro, padece de ilegalidade consequente o despacho do presidente da ARSLVT.

D) Da falta de fundamentação:

34.º

O despacho do Ministro da Saúde, não contém qualquer fundamentação, ou seja, não contém quaisquer factos concretos sobre as condições da MAC, sendo o seu conteúdo vago, abstracto e genérico.

35.º

Apenas se limita a referir “promover a racionalização da rede hospitalar pública e a rentabilização dos serviços de maternidade existentes noutras unidades hospitalares da região de Lisboa”.

36.º

Tal entendimento é completamente contrário ao estudo referido no art. 5.º desta P.I.

37.º

O direito de toda a família poder escolher livremente o local onde deseja ter os seus filhos, em condições de melhor qualidade para a mãe e para a criança, é inalienável.

38.º

Este direito não pode ser coarctado com fundamento em filosofia meramente economicista.

39.º

Acresce que, em nenhum momento, nos despachos do impugnado, são referidas as condições do, ou dos hospitais, onde o parto se irá realizar, ou seja, não é definido que esse outro hospital, tem melhores condições, melhores técnicos, ou melhor assistência às mães.

40.º

O que aliás, seria muito difícil de sustentar, uma vez que a MAC, actualmente, possui um serviço de excelência, dificilmente igualável, não só em termos técnicos, como ao nível de assistência.

41.º

Mais grave ainda, os referidos despachos não abordam sequer a possibilidade de as mães manterem-se ligadas ao mesmo corpo clínico que as acompanhou até aqui.

42.º

Sendo que, tais despachos, violam claramente a relação entre a grávida e o médico.

43.º

Ao longo de toda a gestação, a requerente criou uma estreita relação de confiança com o seu médico, que lhe permitia através de telefone aconselhar-se e, por mais de uma vez, dirigir-se às urgências da MAC.

44.º

Pegar na mulher grávida e colocá-la, a dias do parto, num outro hospital e com outra equipa médica, é algo que viola o direito da pessoa à sua personalidade.

45.º

A situação de ansiedade em que se encontra, é de tal ordem que tal poderá trazer consequências nefastas para a saúde do seu filho, tendo sido inclusivamente, e em consequência dessa situação, a partir desse momento, a sua gravidez considerada como de elevado risco.

46.º

As pessoas não são meros números, não podendo ser coarctados os seus direitos por mero fundamento economicista.

47.º

É contra esta visão que os requerentes acreditam ter o direito a insurgir-se.

8.º

Acresce que, a Organização Mundial de Saúde (OMS) desenvolveu o programa Integrated Management of Pregnancy and Childbirth (IMPAC) que estabelece, do ponto de vista científico, parâmetros de qualidade na área da saúde materno-infantil.

49.º

No IMPAC, a OMS recomenda que os sistemas nacionais de saúde devem, visando reduzir ao máximo o risco de morte para a mãe e para a criança, concentrar os seus recursos em três áreas-chave, a saber: a redução do tempo de acesso a instalações de qualidade e a pessoal técnico qualificado durante a emergência da parturiente; a qualidade da formação e a proficiência das equipas técnicas de saúde, e; a integração e interação continuada da mulher grávida, da sua família e da equipa técnica de saúde ao longo de toda a gravidez.

50.º

O encerramento da MAC vai aumentar para mais do dobro a distância entre a residência desta grávida em concreto e a futura maternidade de assistência, aumentando assim, por consequência, o tempo de resposta a uma eventual emergência.

51.º

Tratando-se de uma gravidez de risco, o aumento do tempo de resposta a uma eventual emergência desta grávida aumenta significativamente o risco de morte para a mãe e para a criança.

52.º

O desmembramento e reformulação das equipas técnicas de saúde nas maternidades na área geográfica da residência da grávida, consequência do encerramento da Maternidade Alfredo dos Campos, implicam uma diminuição temporária da proficiência destas equipas, contrariando assim as recomendações da OMS que vão no sentido de evitar situações de mobilidade massiva simultânea nestas equipas.

53.º

Com o encerramento da MAC será quebrada a relação entre a grávida e sua família e a equipa técnica de saúde que a assiste actualmente. Segundo a OMS essa ligação e relação de confiança é uma condição essencial que visa evitar ou diminuir estados de ansiedade que por sua vez têm reflexos fisiológicos cientificamente comprovados.

54.º

Conclui-se, que também no plano clínico, que o encerramento da Maternidade Alfredo dos Campos vai afectar negativamente as três áreas-chave identificadas pela OMS para a redução do risco de morte da mãe ou da criança, risco esse potenciado por no caso concreto se tratar de uma gravidez de risco.

55.º

Assim, comprova-se claramente, que os despachos em causa, não possuem a mínima fundamentação objectiva que os sustente, violando o disposto nos artigos 124.º e 125.º do CPA que resultam da densificação do previsto no art. 268.º n.º 3 da CRP.
E) Da falta de audiência prévia

56.º

Está constituída há 30 anos a associação de utentes da MAC, da qual os requerentes são membros.

57.º

Nos termos da Lei de bases da saúde, base XIV, os utentes tem o direito a; alínea h) “Constituírem entidades que os representem e defendam os seus interesses”; e alínea i), “Constituírem entidades que colaborem com o sistema de saúde, nomeadamente sob a forma de associações para a promoção e defesa da saúde ou grupos de amigos de estabelecimentos de saúde”.

58.º

Nos termos da base II “A política de saúde tem âmbito nacional e obedece às directrizes seguintes”, na sua alínea g) “É promovida a participação dos indivíduos e da comunidade organizada na definição da política de saúde e planeamento, no controlo de funcionamento dos serviços”

59.º

De onde, nos termos do código de procedimento administrativo (doravante CPA) a associação de utentes da MAC teria sempre o direito a ser ouvida antes de proferido o despacho do ministro da saúde.

60.º

O direito a ser ouvido antes da tomada de uma decisão administrativa, em especial quando esta é desfavorável para o particular, decorre directamente do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, art. 1.º da CRP, bem como do princípio de Estado de Direito Democrático, art. 2.º da CRP, perspectivando desta maneira uma garantia da segurança jurídica.

61.º

Mas tal não aconteceu, havendo por essa via, violação do disposto no art 100.º e ss do CPA.

62.º

A natureza deste direito dos particulares é considerada como um direito fundamental ou, como defendem ainda alguns autores, como um direito análogo a uma garantia de natureza jus-fundamental.

63.º

Nesse entendimento, a preterição desse momento procedimental resultará, desta maneira, sempre na nulidade do acto, de acordo com a alínea d) do nº 2 do artigo 133.º do CPA.
Porém, ainda que assim não se entendesse, tratar-se-ia sempre de um acto anulável nos termos do art.º 135 do CPA.

F) Da inconstitucionalidade

64.º

Nos termos do art. 64.º da CRP “todos têm o direito à protecção da saúde e o dever de a defender e promover.

65.º

Nos termos do art. 68.º n.º 2 da CRP “a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes”.

66.º

Nos termos do art. 25.º da CRP “ a integridade moral e física das pessoas é inviolável”.

67.º

Nos termos do art. 112º da CRP não é possível um despacho violar uma lei de bases.

68.º

O despacho do Ministro da Saúde viola a base XIX conforme supra referido.

69.º

Nos termos dos despachos impugnados, a requerente considera que está em risco o direito à saúde e sobretudo o direito à intimidade da sua vida privada.

70.º

Vai ser violado o seu direito de ter consigo, na hora do parto, o médico que sempre a acompanhou durante a gestação e tal é seguramente uma violação do direito de personalidade da requerente e do seu livre desenvolvimento, e mesmo da sua intimidade.

71.º

Por outro lado, os requerentes têm o direito a que o seu filho nasça no espaço territorial que escolheram, cuja identidade sociocultural e familiar é essencial à sua formação e ao livre desenvolvimento da sua personalidade.

72.º

Nesta medida e nos termos citados, os despachos são manifestamente inconstitucionais.
G) Dos pressupostos da providência
i) Da aparência do direito – “fumus boni júris”

73.º

Tal como o supra alegado, os despachos impugnados ao violarem, não só uma lei de valor reforçado, como a sua falta de fundamentação, a falta de audiência prévia, e a violação de princípios constitucionais estruturantes de um estado de direito democrático, conduzem necessariamente à sua ilegalidade e inconstitucionalidade manifesta.

74.º

Sobre este mesmo assunto, escreve Miguel Prata Roque que «[…] a consagração expressado fumus boni iuris como critério principal de decretação de providências cautelares administrativas constitui uma machadada final no dogma da presunção de legalidade da actividade administrativa. Deste modo, é afastada a presunção de que a execução de quaisquer actos ou operações materiais pela Administração se encontra a coberto do interesse público. A principal consequência da sumariedade da tutela cautelar traduz-se
numa atenuação do grau de prova necessário para justificar a decretação de uma providência. Será assim suficiente a mera justificação ou demonstração de uma vrosími1hança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica» (Novas e velhas andanças do Contencioso Administrativo, pág. 573 e ss.).

75.º

Acerca da temática do fumus boni iuris, afirmam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha que:
[…] tanto a alínea b) como a alínea e) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos. Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que «não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular» pelo requerente no processo principal «ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito» para que urna providencia conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado corno um fumus non malus iuris: não é necessário um prejuízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa. Pelo contrário, de acordo com a alínea e) (do artº 120º n°1), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha ser julgada procedente para que urna providência antecipatória possa ser concedida Como, neste domínio, o requerente pretende ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da pretensão deduzida no processo principal. (cometário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos – fls. 804 e ss)

76.º

Daqui se conclui que conforme demonstrado pelos requerentes, ainda que sumariamente, que a acção principal irá proceder, justificando, assim, a tutela antecipatória conferida pelo decretamento da presente providência cautelar.

ii) Do fundado receio de constituição de facto consumado – O “periculum in mora”

77.º

A manterem-se os despachos impugnados a MAC encerrará até ao final do mês de Maio

78.º

Estando a decorrer diligências tendentes ao seu encerramento conforme decorre do despacho do presidente da ARSLVT

79.º

Assim a requerente no estado de gravidez, vai ser forçada a fazer o parto num local que não conhece.

80.º

Acompanhada por médicos com os quais não teve qualquer relação em termos clínicos.

81.º

Vai correr maiores riscos até ao final da sua gravidez, e no próprio dia do parto, devido à maior distância a que fica o Hospital Lisbonense PPP.

82.º

Estando o nascimento do seu filho previsto para o presente mês de Maio, nunca seria possível, em tempo útil, obter uma sentença que tivesse efeitos práticos na pretensão dos requerentes.

83.º

Urge aliás a tomada de uma decisão imediata.

84.º

De acordo com o STA, o requisito do periculum in mora «encontra-se preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal chegue ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada às situações jurídicas envolvidas em litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque, essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis» (Acórdão do STA de 28 de Outubro de 10/2009, Proc. n.º 826/09).

iii) Prevalência dos interesses privados face ao interesse público e do prejuízo de difícil recuperação

85.º

Os requerentes pretendem assegurar na acção principal a declaração de ilegalidade e mesmo inconstitucionalidade dos despachos em causa.

86.º

Na defesa do seu direito à protecção da saúde e os seus direitos de personalidade acima enunciados.

87.º

A ser proferida na acção principal decisão que reconheça tais direitos, os prejuízos para os requerentes serão, não só, de dimensão incomensurável, como jamais vão poder ser ressarcidos.

88.º

Consumados os actos que advém do cumprimento do exarado nos despachos que se impugnam, toda a situação se torna irreversível.

89.º

Por outro lado, o manter aberta a MAC, não causará qualquer dano, pelo menos visível, no interesse público, a não ser, eventualmente, em termos económicos.

90.º

Danos eventuais, que não se podem sequer comparar com os prejuízos irreparáveis que advirão para os requerentes, conforme ficou demonstrado.

91.º

E mesmo que se admitisse, sem conceder, que a suspensão da eficácia do despacho do presidente da ARSLTV lesava o interesse publico, não se poderia deixar de atender ao facto de que, como foi afirmado no Ac. do STA de 11 de Julho de 1996 (Proc. N.º40 493), «(…) o que importa é saber se, no caso concreto, essa lesão é grave, pois o que a lei exige neste domínio é que o dano se revista de uma intensidade tal que ponha em causa situações jurídicas matérias fundamentais, relevantes para a comunidade na sua totalidade e para cada um dos seus membros».

92.º

Além do mais, como também já foi reconhecido no Ac. do STA de 19 de Setembro de 1996 (Proc. N.º 40 890), «no âmbito do presente requisito não releva um interesse publico genérico que deverá estar implícito em todos os actos administrativos, antes se impondo a identificação do interesse publico que, em concreto, torne imperativa a não suspensão da eficácia do acto em causa»

93.º

Ora, no caso em apreço, não se verifica nenhum facto que possa levar a concluir que a suspensão da eficácia produz uma grave lesão para o interesse público.
v) Do decretamento provisório

94.º

A providência destina-se a tutelar Direitos, Liberdades e Garantias que de outro modo não podem ser exercidos em tempo útil.

95.º

Dado que, sendo cumprido o determinado nos despachos impugnados, existe a lesão iminente e irreversível dos direitos, liberdades e garantias dos requerentes.

96.º

Quanto ao iminente em face do despacho proferido pelo Presidente da ARSLVT, essa lesão já está em curso.

97.º

Quanto ao irreversível, como já foi explanado, um parto que irá ocorrer noutro hospital que fica a mais do dobro de distância da sua residência, a mudança de equipa médica que assiste a requerente, irá provocar nos requerentes, e possivelmente no seu filho que irá nascer, danos irreversíveis, e irreparáveis.

98.º

Nos termos do art. 131 do CPTA, deve assim, ocorrer o decretamento provisório da providência.

99.º

As partes são legítimas (art. 9.º, 10.º, n.º 1 e 2, 40.º e 55.º e 122.º todos do C.P.T.A.), e o tribunal territorialmente competente (art. 16.º do CPTA).

Termos em que deve a presente providência se admitida e julgada por procedente e provada e em
consequência:

a) Ser decretada provisoriamente a suspensão de eficácia dos despachos em causa;

Se assim não for entendido;

b) Ser decretada a suspensão de eficácia dos despachos em apreço.

c) Contra interessados - Hospital PPP

Prova:
Documental

Doc. 1 – Estudo da Faculdade de Medicina de Lisboa;
Doc. 2 – Relatório médico comprovativo da situação da requerente e sua gravidez de risco
Doc. 3 – Comprovativo do nascimento dos familiares do requerente na MAC
Doc. 4 - Relatório de acompanhamento durante a gestação e declaração de acompanhamento desde 2005 pelo seu médico na MAC.
Doc. 5 – Notificação por parte da ARSLVT a remeter a requerente para o Hospital PPP
Doc. 6 – O programa desenvolvido pela Organização Mundial de Saúde (OMS Integrated Management of Pregnancy and Childbirth (IMPAC))

Testemunhas:
José Utente – presidente da associação de utentes da MAC
António Amigo

Junta: 6 documentos, procuração, comprovativo do pagamento da taxa de justiça e duplicados legais.

Os Advogados:

Petição Inicial

Exmº Sr. Dr. Juiz de Direito
Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa
R. Filipe Folque, nº 12 – 1050-113 Lisboa


JOÃO ANDRÉ MALPARIDO DE BEMNASCIDO, casado, portador do B.I. nº 448576992, emitido a 06/06/2006, pelo Arquivo de Lisboa, contribuinte fiscal nº 756438325, residente na Av. do Brasil, nº 68, 3º Esq., 1700-012, Lisboa,

VEM INTENTAR

ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTº 46º, Nº 1 E Nº 2 ALS. A) E ARTº 47º, Nº 1, TODOS DO CPTA

CONTRA,

MINISTÉRIO DA SAÚDE, com sede na Av. João Crisóstomo, nº9, 1049-062 Lisboa, Ação Administrativa Especial para a anulação do ato administrativo, nos termos do art. 46, nº2, a) Código do Processo dos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA);

PRESIDENTE DA ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DE LISBOA E VALE DO TEJO, I.P., Av. Estados Unidos da América, nº77, 1749-096, Lisboa, Ação administrativa especial para anulação do ato administrativo, nos termos do art.46, nº2, a) CPTA,

Em que se apresentam como CONTRA-INTERESSADOS nos termos e para os efeitos do disposto no artº 57º do CPTA:

- MATERNIDADE PPP com sede na Rua Francisco Magalhães, nº49, 1750-432, Lisboa.

O que fazem nos termos e fundamentos seguintes:

I- DOS FACTOS:

1.º

O Autor e a sua respetiva esposa, Maria Idalina Fernandes Bemnascido, vivem e
sempre viveram em Lisboa, na área correspondente à da maternidade “Alfredo dos
Campos”. (Doc. B)

2.º

Desde há três anos que Maria Idalina Fernandes Bemnascido era seguida no
estabelecimento da maternidade “Alfredo dos Campos”, no âmbito de consultas
regulares de fertilidade, tendo em vista superar as dificuldades de uma desejada
gravidez. (Doc. C)

3.º

Devido ao sucesso dos métodos e médicos ao dispor na maternidade “Alfredo dos
Campos”, Maria Idalina Fernandes Bemnascido engravidou no início do mês de
Setembro de 2011.

4.º

O parto está previsto para o final de Maio, correspondente à altura prevista para o
encerramento da maternidade.

5.º

Desde Dezembro que lhe foi diagnosticada, a Maria Idalina Fernandes Bemnascido,
uma gravidez de risco.

6.º

Sendo fortemente recomendado pela sua médica, Dr.ª Maria da Luz Parteira, o
seguimento rigoroso e vigilante em ala especial da maternidade, “Nascituros em
Apuros”.

7.º

Por razões de trabalho, Maria Idalina Fernandes Bemnascido não seguiu prontamente
a recomendação dada pela médica.

8.º

Desse facto resultou uma ida para as urgências de um outro Hospital, onde ficou
internada. (Doc. D)

9.º

Dado que não houve evolução positiva da sua situação, este Hospital reencaminhou
Maria Idalina Fernandes Bemnascido para a ala dos “Nascituros em Apuros” da
maternidade “Alfredo dos Campos”, pois só esta possuía os meios necessários e
adequados para o seu estado delicado. (Doc. E)

10.º

Tendo, desde esse momento, ficado internada na maternidade “Alfredo dos Campos”,
onde se encontra atualmente. (Doc. E)

11.º

As particularidades apresentadas pela ala permitiram que esta gravidez evoluísse da
melhor forma possível.

12.º

A maternidade sofreu uma remodelação em 2006. (Doc. F)

13.º

A qual permitiu que se tornasse num centro de excelência a nível nacional. (Doc. F)

14.º

Tendo nessa altura sido objeto de um grande investimento em tecnologia de ponta para
o tratamento das mais diversas situações de saúde pré e neo-natal. (Doc. F)

15.º

Sucede que existe na família do Autor uma tradição enraizada de nascimento naquela

maternidade.

16.º

Desde o ano de construção, 1932, que os elementos da família Bemnascido nascem
naquele estabelecimento.

17.º

O Autor, perturbado com toda esta situação de instabilidade, para si e para a sua esposa,
entrou numa profunda depressão. (Doc. G)

18.º

Na sequência do previsto encerramento da maternidade, a cidade mais próxima onde o
autor e respetiva mulher terão a possibilidade de manter as mesmas condições de saúde
e bem-estar é em Badajoz.

19.º

O que consubstancia um elevado valor de custos para os quais o Autor não tem
rendimento e não previa.

20.º

Do exposto decorre uma lesão clara dos seus interesses e da sua família.

II- DO DIREITO

21.º

Nos termos do art. 268.º, nº4, da Constituição da República Portuguesa (doravante,
CRP), todos os atos administrativos que lesem os administrados são impugnáveis.

22.º

De acordo com o art. 46.º, nº2, a) e art. 50.º, nº1, ambos do CPTA, são deduzidos dois
pedidos de anulação de ato administrativo contra o Ministério da Saúde e o Presidente
da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, I.P., verificando-se uma
situação de coligação pelo art. 12.º, nº1, a) CPTA.

23.º

A coligação justifica-se uma vez que são demandados dois réus distintos com
fundamento na mesma causa de pedir, o encerramento da maternidade “Alfredo dos
Campos”.

24.º

O Ministério da Saúde tem legitimidade passiva nos termos do art. 10.º, nº2, sendo
deduzido contra este o pedido de anulação do ato de encerramento da maternidade
“Alfredo dos Campos”.

25.º

É demandado o Presidente da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do
Tejo, I.P., nos termos dos arts. 10.º, nº4, e 78.º, nº3, considerando-se citada a pessoa
coletiva de direito público, sendo deduzido contra este o pedido de anulação do ato de
transferência das grávidas já assistidas na maternidade “Alfredo dos Campos”.

26.º

O Autor tem legitimidade ativa, como se comprova nos termos do art. 55.º, nº1, a)
CPTA, na medida em que alega ser titular de um interesse direto e pessoal.

27.º

O Autor tem interesse pessoal porque resulta da anulação do ato impugnado uma
utilidade que ele reivindica para si próprio.

28.º

Verifica-se também uma situação de interesse direto porque o Autor tem um interesse
atual e efetivo.

29.º

O prazo de três meses previsto no art. 58.º, nº2, b), para a impugnação de atos anuláveis,
encontra-se respeitado.

30.º

De acordo com o art. 51.º, nº1, do CPTA, os atos de encerramento e de transferência das
grávidas da maternidade “Alfredo dos Campos”, são impugnáveis por força do critério
 da suscetibilidade de lesão do Autor.

31.º

De acordo com o disposto no art. 266.º, nº1, da CRP, “a Administração Pública visa a
prossecução do interesse público, no respeito pelos deveres e direitos dos cidadãos”.

32.º

No que respeita ao ato de encerramento da maternidade “Alfredo dos Campos” existe
uma limitação ao direito à saúde, consagrado no art. 64.º, da CRP, que se consubstancia
num interesse público cuja prossecução é umas das principais funções do Estado.

33.º

Quanto ao ato de transferência das grávidas já assistidas na maternidade “Alfredo dos
Campos”, verifica-se uma violação de uma expectativa legitimamente fundada na
continuidade de uma dada situação jurídica, art.2º, da CRP.

34.º

Do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança decorre para os
particulares o direito a saberem com o que podem legitimamente contar por parte do
estado, como, também, o direito a não verem frustradas as expectativas que
legitimamente formaram quanto à permanência de um dado quadro social ou legislativo,
o que estes atos vêm a pôr em causa pois são alterações inesperadas do comportamento
do estado que abalam a confiança que os particulares detinham nele, tal como defendido
pelo Professor Doutor Jorge Reis Novais (“Os Princípios Constitucionais Estruturantes
da República Portuguesa”, Coimbra Editora, 2011, p. 263 e 267).

35.º

Segundo o princípio da proporcionalidade, art. 18.º,n.2, da CRP, as medidas
implementadas são sensivelmente excessivas tendo em conta o objetivo de
racionalização da rede hospitalar pública, resultando desta imposição um sacrifício
desmesurado.

36.º

Sendo assim, nas palavras do Professor Doutor Jorge Reis Novais, (“Os Princípios
Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa”, Coimbra Editora, 2011, cit.
p.311 e 312) “Tal como acontece nas restrições aos direitos de liberdade, sempre que
os poderes constituídos afetam direitos sociais (…) tal fato determina a
inconstitucionalidade da medida restritiva”.

37.º

Por força das alíneas b) e d), do art.9º, da CRP, incumbe ao Estado, garantir os Direitos
Fundamentais, promover o bem-estar e qualidade de vida do povo, bem como, a
efetivação dos direitos sociais mediante a modernização e transformação das estruturas
sociais.

38.º

Também o art.81.º, alínea a), da CRP, prevê como incumbência prioritária do Estado a
promoção do aumento do bem-estar social e a qualidade de vida das pessoas.

Nestes termos e nos melhores de Direito,
e com mui douto suprimento de V. Ex.ª,
deverão os presentes pedidos ser julgados procedentes
por provados e em consequência:

a) Ser anulada a decisão de encerramento da maternidade “Alfredo dos Campos”, nos termos do art. 46.º, nº2, a) e 50.º, nº1, CPTA;

b) Ser anulado o ato de transferência das grávidas já acompanhadas na maternidade “Alfredo dos Campos”, nos termos do art. 46.º, nº2, a) e 50.º, nº1, CPTA.

DA PROVA DOCUMENTAL:

A ora junta aos autos, bem como aquela que vier a ser junta e que não possa ou não venha vier a ser impugnada.

DA PROVA TESTEMUNHAL:

INDICAM-SE AS SEGUINTES TESTEMUNHAS, A NOTIFICAR

1- Maria da Luz Parteira, médica-obstetra da maternidade “Alfredo dos Campos”, NIF 135698745, com residência na Praceta da Alegria, nº25-A, 1710-321, Lisboa

2- - Manuel das Máquinas, Engenheiro Biomédico, residente na Rua Sé de Braga, nº4, 1780-441, Lisboa.

3- João Marmelo, casado, Motorista, NIF 125321506, BI nº 102453, de 25/05/2009, Lisboa, residente na Rua das Bananas, nº 50, 1900-151 Lisboa;

4- Ana Forjada, solteira, reformada por invalidez, NIF 150421025, Cartão de Cidadão número 125488 ZZ8, Válido até 18/05/2015, residente na Rua das Bananas, nº 50, 1900-151, Lisboa;

5- António Melga, casado, auxiliar de ação médica, NIF 131255466, B.I. número 1254598, de 12/04/2009, Lisboa, residente na Rua dos Marmanjos, Lote 5, nº 3, 1900-201 Lisboa;

6- Maria das Discórdias, desempregada, NIF 123451666, cartão de Cidadão número 18845 ZZZ2, Válido até 16/02/2014, residente na Rua dos Pacóvios, nº 30- 2º Esqº, 1900-118 Lisboa;

7- Dra. Maria da Assunção dos Carrapatos, Médica, NIF 150222301, B.I. número 125458 de 18/05/2009, Lisboa, a notificar para o domicílio profissional, a saber para a morada da primeira Autora;

8- - Ana Maria Bemnascido, avó do Autor, NIF 120458745, residente na Rua das Portadas Verdes, nº15, 1º Dto, 1720-658, Lisboa.

Valor: 30.000,01€ (interesses imateriais).

Junta: Procuração forense; 7 documentos; 1 DUC; Comprovativo de pagamento
de taxa de justiça; Duplicados.

- Documento A: B.I. do Autor;

- Documento B: recibo de pagamento da água como comprovativo da residência;

- Documento C: comprovativos do Hospital para deduzir em IRS, como prova da frequência nas consultas na maternidade “Alfredo dos Campos”;

- Documento D: comprovativo do episódio de urgência;

- Documento E: comprovativo do internamento na ala “Nascituros em Apuros”;

- Documento F: notícias do jornal sobre a remodelação da maternidade;

- Documento G: atestado de médico-psiquiatra, comprovativo do estado de depressão do Autor;

E.D.

A ADVOGADA

Trabalho elaborado por:
• Andreia Cruz, nº 17181
• Cláudia Pereira, nº 18083
 Joana Pereira, nº 17340
• Leonor Nunes, nº 17394
• Susana Pinto, nº 17569

Acórdão sobre legitimidade passiva TCAN

Processo: 01276/06.5BEBRG
Secção: 1ª Secção – Contencioso Administrativo
Data do Acórdão: 27/04/2012
Relator: Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Decisão Texto Integral:
Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“EP - ESTRADAS DE PORTUGAL, SA” (doravante «EP»), devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 11.04.2008, que a julgou parte legítima quanto ao pedido indemnizatório deduzido no âmbito da ação administrativa comum, sob forma ordinária, que contra a mesma havia sido instaurada por MT. … e MI. … [pedido indemnizatório esse no valor de 15.000,00 € acrescido de juros de mora e relativo à desvalorização daquele seu imóvel].
“EP” e “ASCENDI NORTE - AUTO ESTRADAS DO NORTE, SA” (doravante «ASCENDI NORTE») (ente anteriormente denominado «AEONOR - AUTO ESTRADAS DO NORTE, SA» e que foi admitido como interveniente principal lado passivo – art. 327.º CPC - cfr. fls. 84/85 do autos - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), inconformadas vieram, por sua vez, interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 18.03.2010, que julgou parcialmente procedente a pretensão indemnizatória deduzida na presente ação e as condenou no pagamento de quantia que vier, ulteriormente e em sede própria, a liquidar-se a esse título “ pela desvalorização sofrida pelo imóvel dos AA., com a construção do viaduto da Longra ...”.
Formula a «EP», nas respetivas alegações (cfr. fls. 388 e segs. e fls. 559 e segs.), as seguintes conclusões:
I. Quanto ao recurso jurisdicional da decisão de 11.04.2008:

I. O despacho que aqui se pretende por em crise julgou parte legítima a recorrente EP – Estradas de Portugal, relativamente ao pedido de indemnização por desvalorização do imóvel dos Autores e aos danos não patrimoniais invocados nos arts. 68.º e 69.º da p.i.;
II. Como refere o douto despacho, que aqui se põe em crise, citando Antunes Varela, «ser parte legítima na ação é ter o poder de dirigir a pretensão em juízo ou a defesa contra ela oponível», tendo «legitimidade como réu se for ela a pessoa que juridicamente pode opor-se à procedência da ação».
III. Apesar de a recorrente gozar de poderes de autoridade do Estado, não lhe compete, nem foi da sua responsabilidade o projeto do traçado em apreço, mais concretamente do «Viaduto da Longra».
IV. Resulta da Base XXX do Decreto-lei 248-A/99, que os «estudos e projetos apresentados ao IEP nos termos das bases anteriores consideram-se tacitamente aprovados pelo MEPAT no prazo de 60 dias a contar da respetiva apresentação», sendo da responsabilidade deste último a aprovação do projeto e, logo, do traçado em questão, não podendo, por isso, o IEP, administração indireta do Estado e superintendida por este, alterar o projeto aprovado pelo MEPAT.
V. A recorrente ficou apenas com o encargo de entregar à concessionária os bens expropriados livres de encargos e desocupados.
VI. A conceção, projeto e construção dos lanços previstos no diploma acima referenciado são, nos termos da Base XXIV do mesmo, da responsabilidade da concessionária (AENOR - Auto-Estradas do Norte, SA) e, solidariamente, dos membros do ACE (NORACE - Construtora das Auto-Estradas do Norte, ACE).
VII. Não foi, nem nunca poderia ter sido, da responsabilidade da recorrente a decisão relativa à localização do traçado, nem tão pouco a localização do viaduto em apreço.
VIII. Por isso, não pode a recorrente ser responsabilizada pelos danos decorrentes da localização do mesmo e pela desvalorização do imóvel em questão.
IX. Não resulta da decisão da recorrente a localização do Viaduto da Longra no concreto local onde se encontra construído e implantado, nem é da sua autoria o ato administrativo que autorizou aquela obra.
X. A recorrente é empresa de direito público e apenas pode agir através de atos administrativos, atos esses que poderão ser suscetíveis de lesar direitos e/ou interesses dos particulares, e, dessa forma, pressuposto para responsabilidade extracontratual.
XI. A recorrente não praticou quaisquer atos suscetíveis de lesar os direitos e/ou interesses dos Autores, pois apenas participou nos processos de expropriação e que nunca incidiu sobre bens dos Autores.
XII. Desta forma, a recorrente nunca deveria ter sido chamada ao processo, pois não são os atos de expropriação que são invocados pelos Autores, mas sim os atos praticados pelo MEPAT, pela Concessionária AENOR e pela ACE NORACE.
XIII. Desta forma, não tem a recorrente que juridicamente se pode opor à pretensão dos Autores, uma vez que a relação jurídica subjacente ao conflito aqui em causa não precede de ato seu.
LEGISLAÇÃO VIOLADA:
A douta decisão recorrida violou, entre outros, o disposto nas Bases XXIV e XXX do Decreto-lei 248-A/99 …”.
II. Quanto ao recurso jurisdicional relativo à decisão proferida em 18.03.2010:
...
I. Por ofício datado de 22 de março de 2010 foi a Ré, ora recorrente, notificada da sentença proferida nos presentes autos que a condenou no pagamento de quantia a fixar em execução de sentença pela desvalorização do imóvel propriedade dos recorridos, em virtude da construção de um viaduto nas imediações dessa, sendo essa pretensão fundada em alegada responsabilidade por factos lícitos, nos termos do disposto no artigo 9.º do DL 48051 de 21 de novembro de 1967, o qual impõe, para que exista dever de indemnizar por parte de qualquer entidade que exerça poderes públicos de autoridade, a existência de danos especiais e anormais;
II. A responsabilidade civil da administração por atos lícitos depende da prova de prejuízos especiais e anormais, sendo que por prejuízo especial entendem-se aqueles que não são impostos à generalidade das pessoas e prejuízo anormal será aquele que não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade;
III. Para que o prejuízo em causa possa ser considerado anormal e, como tal, suscetível de ser ressarcido, e necessário que o dano provocado pelo ato da administração seja grave;
IV. A Jurisprudência do Supremo Tribunal «tem lançado mão da teoria do gozo standard (vide os arestos de 1991.05.21 - rec. n.º 29227 e de 2000.05.25 - rec. n.º 41420), que é enunciada por Gomes Canotilho («O problema ...», pp. 280/281), nos seguintes termos: «Perante a ação dos poderes públicos (...) é garantido o gozo médio ou standard dos bens pertencentes ao particular de modo que quando este gozo é tolhido por um ato normativo ou administrativo, estamos em presença de um ato ablatório gerador de indemnização» (vide Ac. do STA de 13-01-2004);
V. No caso em apreço não existe qualquer ato ablatório gerador de indemnização, uma vez que a atuação em causa nos presentes autos (a construção de um viaduto perto da habitação dos Recorridos) não é de tal forma grave que possa afetar o gozo integral do imóvel em causa;
VI. A construção do «viaduto da Longra» não dá lugar a uma subtração do gozo standard da coisa, até porque os Recorridos continuam a fazer a sua vida nesse mesmo local, nunca tendo logrado provar que existiu qualquer alteração na sua vida diária em virtude da construção em discussão;
VII. É sempre diferente escolher um local já totalmente urbanizado e construído para viver ou um local isolado, uma vez que, no primeiro caso, qualquer pessoa saberá que não existirão construções nessa zona, uma vez que o espaço para construir já estará ocupado, e no segundo caso o surgimento dessas construções será já imprevisível;
VIII. Não se pode dizer que os prejuízos sofridos pelos Recorridos ultrapassam os custos próprios da vida em sociedade, principalmente tendo em conta a mutabilidade constante da mesma;
IX. Os recorridos escolheram um local que se encontrava em mutação para viver, pelo que sabiam que a qualquer momento poderia surgir uma nova construção naquele local;
X. Segundo o Acórdão do STA de 13-01-2004, «A propriedade privada admite limites e vínculos impostos por razões sociais e condicionamentos administrativos. Além disso o valor dos bens sofre a ineliminável influência positiva ou negativa da situação ou de relações de vizinhança, designadamente a que resulta de atuação dos poderes públicos na promoção de obras públicas e operações de urbanização (as positivas, em certas circunstâncias atenuadas por via da tributação em mais valias)». Significa isto que o critério quantitativo, por si só, não é índice bastante da ocorrência de ingerência pública geradora de sacrifício indemnizável, nos termos previstos no art. 9.º do DL n.º 48051. Só o será se, associado a ele, houver privação do gozo standard do imóvel», o que não acontece nos presentes autos.
LEGISLAÇÃO VIOLADA:
Ao decidir como decidiu o Tribunal «a quo» violou, entre outros, o disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei 48051 de 21 de novembro de 1967 …”.
Por sua vez, sustenta a «ASCENDI NORTE», nas suas alegações (cfr. fls. 616 e segs.), conclusões nos termos seguintes:
...
1. A presente ação foi interposta pelos Recorridos em Julho de 2007 contra, exclusivamente, o R. EP o qual requereu a intervenção principal provocada da ora Recorrente, de acordo com o artigo 325.º e ss. do CPC;
2. De acordo com o n.º 1, do artigo 328.º do CPC, aplicável ex vi legis do artigo 1.º do CPTA, «Se o chamado intervier no processo, a sentença apreciará o seu direito e constituirá caso julgado em relação a ele».
3. O tribunal a quo qualquer análise ao direito da Recorrente nem se pronunciou - ainda que ao de leve fosse - sobre o mesmo.
4. Por outro lado, apesar do despacho de retificação da sentença proferido posteriormente pelo tribunal a quo, ordenar que «onde consta alusão a ‘R’», deverá passar a constar «RR» tal retificação é totalmente insuficiente para fundamentar cabalmente a decisão de condenação da Recorrente.
5. Do teor da sentença, conclui-se inelutavelmente que a mesma apenas fundamenta a responsabilidade civil do R. EP.
6. Assim, deverá ser declarada nula a sentença proferida pelo tribunal a quo, de acordo com o artigo 668.º do CPC, aplicável ex vi legis do artigo 1.º do CPTA, e com o artigo 95.º do CPTA.
7. A sentença recorrida fundou-se - salvo melhor opinião - equivocadamente, na existência de responsabilidade por atos lícitos de acordo com o regime previsto no Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de novembro de 1967 (atualmente revogado).
8. Pois que, «a exigência de um dano ou encargo especial e anormal é justificado à luz de um princípio de socialidade. Só são indemnizáveis os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afetarem a generalidade das pessoas (dano especial), e que simultaneamente ultrapassem os custos próprios da vida em sociedade e mereçam, pela sua gravidade, a tutela do direito (dano anormal)».
9. «Anormal é, por sua vez, o dano que, pela sua gravidade, tem relevância ressarcitória, de tal modo que não há lugar ao pagamento de indemnização ‘se o dano não exceder os encargos normais exigíveis como contrapartida dos benefícios emergentes da existência e funcionamento dos serviços públicos’.
10. (...) A ideia da exigência destes dois requisitos de responsabilidade assenta, (...) na necessidade de estabelecer um duplo travão: a) evitar a sobrecarga do tesouro público, limitando o reconhecimento de um dever indemnizatório do Estado nos casos de danos inequivocamente graves, b) procurar ressarcir danos que, sendo graves, incidem desigualmente sobre certos cidadãos».
11. A construção de uma autoestrada é expressão da vida em sociedade e os Recorridos não podem, pretender ver a zona habitacional onde residem desenvolvida com boas vias rodoviárias, rectius, autoestradas, e assim verem o seu imóvel valorizado, e, simultaneamente, não sofrerem as necessárias incomodidades que tal desenvolvimento social acarreta.
12. Nos presentes autos, discute-se i) uma «redução de exposição solar» (que como facilmente se pode constatar pelas fotos juntas aos autos é absolutamente superficial) que não provoca um especial dano ou prejuízo aos Recorridos,
13. E de ii) «um aumento de ruído fruto do tráfego automóvel que no mesmo circula», aumento este que, de acordo com a prova - ou melhor, com a ausência de prova - não se sabe de quantos decibéis, se é perturbador ou não da atividade normal numa habitação, ou se, como as regras da experiência fazem intuir, é um barulho normal de quem habita numa cidade em desenvolvimento e portanto, constitui uma mera perturbação e não um verdadeiro prejuízo anormal decorrente da vida em sociedade.
14. Tem-se pois de concluir, como indica a melhor jurisprudência, que ainda que se admitissem existir quaisquer prejuízos por parte dos Recorridos, estes prejuízos «não ultrapassam os limites impostos pelo dever de suportar a atividade licita da Administração e devem considerar-se ‘comuns’, no sentido de que recaem genericamente sobre todos os cidadãos ou sobre categorias amplas e abstratas de pessoas, e ‘normais’, no sentido de que são habituais e aceitáveis como risco usual próprio da vida em sociedade».
15. Por outro lado, de acordo com as Bases da Concessão/Contrato de Concessão celebrado entre a Recorrente e o Estado português compete à concessionária numa primeira fase, a conceção, projeto, construção e financiamento das autoestradas incluídas na concessão e, numa segunda fase compete, atualmente, a exploração e conservação em regime de portagem dessas mesmas autoestradas.
16. Assim, a Concessionária, ora Recorrente apenas cumpre e executa a opção política do Estado português de construir uma autoestrada num determinado local. Ou seja, é o Estado português que decide o concreto traçado e a concreta localização da autoestrada (dos vários traçados alternativos projetados pela concessionária) a construir, e é o Estado português que decide, na prática, que zonas do país irão ser beneficiadas com a construção dessas mesmas autoestradas e que zonas/cidades irão «sofrer» os impactes ambientais provocados por essa mesma construção.
17. Assim, os eventuais prejuízos sofridos pelos recorridos não resultam da atuação da Concessionária, que, na prática, é um terceiro, alheio à vontade estadual.
18. Por outro lado, cumpre notar que é o Estado o verdadeiro proprietário e último beneficiário (fruto da parceria público-privada realizada) das autoestradas construídas pela Recorrente.
19. O ato político de escolha do concreto traçado e, no fundo, dos concretos particulares a serem afetados com os eventuais impactes provocados por uma autoestrada, é da única e exclusiva responsabilidade do Estado Português, rectius, do EP, S.A.. Assim, ainda que existisse qualquer responsabilidade extracontratual por factos lícitos a considerar, nos presentes autos, a Recorrente não é, nem poderia ser, a agente da mesma.
20. Por último, o artigo 1.º, in fine, do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de novembro de 1967, do regime de responsabilidade extracontratual do Estado exclui da sua aplicação «tudo o que não esteja previsto em leis especiais».
21. Ora, de acordo com a Base XXIII do Contrato de Concessão, toda a atividade expropriativa bem como o pagamento das indemnizações daí decorrentes competem ao Estado português, rectius ao EP, S.A..
22. Assim todos os bens e/ou direitos afetados com a construção da autoestrada deverão ser devidamente indemnizados por essa entidade estadual, leia-se o EP, S.A., ou seja, in casu, a escolha do concreto traçado e os consequentes atos ablativos de alguns direitos dos Recorridos (o eventual direito à exposição solar e ao silêncio) são da exclusiva responsabilidade da EP, S.A..
23. Assim sendo, os direitos invocados pelos Recorridos eram (e são) direitos indemnizáveis em sede de processo expropriativo devidamente previsto no Código das Expropriações.
24. Ora, encontrando-se a responsabilidade expropriativa devidamente prevista no Código das Expropriações e considerando o exposto no artigo 1.º, in fine, do Decreto-Lei n.º 48051, de 21 de novembro de 1967, dever-se-á concluir não ser aplicável o regime de responsabilidade extracontratual do Estado mas sim o regime indemnizatório previsto no CE …”.
Os AA., ora recorridos, apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 689 e segs.), nas quais pugnam pela manutenção do julgado, concluindo nos termos seguintes:

1. Entendem os recorridos que a sentença não padece de qualquer nulidade, uma vez que, salvo o devido respeito pelo recorrido a verdade é que não se vislumbra qualquer incumprimento ou violação pela Tribunal a quo, na douta sentença, que possa levar à nulidade da sentença.
2. O que se tratou foi, efetivamente, de um lapso, que, como bem refere a douta sentença, não implica a absolvição da interveniente, ora recorrida, nem tal se depreende do texto e contexto da sentença.
3. Pelo que, entendem os recorridos que o Tribunal não omitiu pronúncia quanto à responsabilidade da recorrente, pelo que terá tal alegação de improceder.
4. A construção do viaduto em causa nos presentes autos, pela proximidade que exibe com a casa dos AA. e pelas suas dimensões, retirou-lhes exposição solar, sobretudo no Inverno, o que causou o aparecimento de bolores e humidades no seu interior, agravado pelo trânsito de veículos (entre os quais, veículos pesados) no viaduto, em especial com a passagem pelas juntas de dilatação do mesmo (no início e no fim), provoca ruídos de dia e de noite, havendo assim uma clara desvalorização do prédio dos recorridos.
5. A douta sentença entendeu, e bem, qualificar os prejuízos verificados como especiais, uma vez que aquele prejuízo «não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em função de uma específica posição relativa». E como anormais, porquanto, não é inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostos pelo dever de suportar a atividade lícita da Administração.
6. Por outro lado, e como confessa, é a recorrente quem compete a conceção, projeto, construção e financiamento das autoestradas, retirando posteriormente o proveito da exploração e conservação das mesmas.
7. No caso dos autos, quer a recorrida quer as demais RR. são efetivamente responsáveis pelos prejuízos causados aos recorrentes e, nessa medida, não merece qualquer reparo a douta sentença, devendo ser-lhe aplicável o Decreto-Lei n.º 48051 de 21 de novembro de 1967.
8. Pelo que, deve manter-se a douta sentença nos seus precisos termos …”.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não emitiu qualquer pronúncia ou parecer (cfr. fls. 713 e segs.).
Colhidos os vistos legais foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.



2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas reconduzem-se, em suma, em determinar:
A) Quanto ao recurso jurisdicional da «EP» relativo à decisão judicial recorrida proferida em 11.04.2008 [no segmento que a julgou como parte legítima passiva] a mesma envolve violação, nomeadamente, do disposto nas Bases XXIV e XXX do DL n.º 248-A/99, de 06.07;
B) Quanto ao recurso jurisdicional da «EP» referente à decisão judicial recorrida que julgou parcialmente procedente a pretensão dos AA. se a mesma o fez em violação do disposto no art. 09.º do DL n.º 48051, de 21.11.1967;
C) Quanto ao recurso jurisdicional da «ASCENDI NORTE» se, por um lado, aquela mesma decisão enferma de nulidade [cfr. art. 668.º, n.º 1, als. b) e d) do CPC] e, por outro lado, se tal decisão padece de erro de julgamento traduzido na incorreta aplicação do disposto, mormente, nos arts. 01.º e 09.º ambos do DL n.º 48051, da Base XXIII do Contrato de Concessão [cfr. conclusões dos recursos supra reproduzidas].



3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida resultaram provados os seguintes factos:
I) Os AA. são proprietários e possuidores de um prédio urbano composto por rés-do-chão e andar, destinado a habitação, com a superfície coberta de 134 m2, com logradouro de 916 m2 e anexos sito no lugar de Carvalhal, freguesia de Sernande, concelho de Felgueiras, inscrito na matriz sob o art. 378 e descrito na CRP de Felgueiras sob o n.º 00127;
II) Foi emitido, em 26.11.2002, alvará de licença de utilização n.º 669/02, em nome do A. Manuel Teixeira Cardoso, relativamente ao prédio referido I);
III) Foi implementada a construção de uma obra denominada “A11/IP9:BRAGA - GUIMARÃES - IP4/A4 - Sublanço Vizela - Felgueiras - km 8+066 a km 10+316.14;
IV) A “
Declaração de Utilidade Pública
” com “Caráter de Urgência” foi publicada no Diário da República n.º 122, II Série, de 25.05.2004;
V) Dá-se por integralmente reproduzido os docs. n.ºs 01, 02 e 08 juntos autos com a contestação pela interveniente “AENOR - Auto Estradas do Norte de Portugal, SA”.
VI) Para a construção da obra referida em III) foi necessário implementar obra de arte conhecida como “Viaduto da Longra”;
VII) A casa dos AA. encontra-se localizada a norte do viaduto em questão;
VIII) Em 2000/2002 o A. marido fez obras de ampliação da casa dos AA.;
IX) É uma casa de habitação unifamiliar e isolada, com 04 frentes;
X) O agregado familiar dos AA. é constituído por eles, uma filha, seu marido e uma filha menor;
XI) No local, foram realizadas escavações e movimentadas terras;
XII) Na construção do referido viaduto foram utilizadas de máquinas de porte, tendo os terrenos circundantes sofrido mutações;
XIII) Na construção do referido viaduto foram utilizadas escavadoras, camiões e betoneiras;
XIV) Tais máquinas provocavam vibrações;
XV) A edificação do viaduto reduziu a exposição solar do prédio dos AA., o que se acentua no inverno, quando o sol anda mais baixo;
XVI) Desde a data de construção do viaduto, em especial na parte da casa edificada entre 2000 e 2002, têm aparecido nas paredes humidades e bolores;
XVII) Para reparação do telhado (colocação de telha) e pintura interior e exterior, têm os AA. que desembolsar a quantia de 8.025 € (oito mil e vinte e cinco euros), a que acrescerá IVA à taxa legal em vigor;
XVIII) A circulação dos veículos automóveis no tabuleiro do viaduto provoca ruído;
XIX) O viaduto tem duas juntas de dilatação - uma numa extremidade e outra imediatamente a seguir - e cada uma delas tem uma “entrada” e uma “saída”;
XX) Os barulhos prolongam-se dia e noite;
XXI) Nessa via circulam camiões;
XXII) Não foram colocadas bandas sonoras nas laterais;
XXIII) A casa dos AA. situa-se abaixo da cota do viaduto;
XXIV) No terreno dos AA., ocasionalmente, aparecem latas, priscas de cigarro e cascas de fruta;
XXV) Antigamente, a água que escorria do viaduto, no lado da casa dos AA., caía em cima desta por via da ação do vento, o que agora não acontece porque existem caleiros que acompanham os pilares até ao solo;
XXVI) A obra aqui em questão foi sujeita a estudos de impacte ambiental;
XXVII) No local onde foi edificado o viaduto não existe maciço rochoso;
XXVIII) O pilar junto à casa dos AA. não tem mais de 15 metros de altura.
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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelas recorrentes nos recursos jurisdicionais “sub judice”.
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3.2.1. DAS DECISÕES JUDICIAIS RECORRIDAS
Em sede de audiência preliminar o TAF de Braga, procedendo à apreciação da matéria de exceção invocada pela R. «EP», julgou quanto aos pedidos indemnizatórios relativos à desvalorização do imóvel dos AA. [computado no montante de 15.000,00 € acrescido de juros de mora] e aos danos não patrimoniais [a liquidar em sede e momento próprios] que aquela R. detinha legitimidade processual passiva, sendo que apenas não a detinha quanto ao pedido indemnizatório relativo aos danos provocados no imóvel com a execução/construção da via (em concreto do seu viaduto) [no valor de 8.025,00 € acrescido do IVA e juros de mora] e, nessa medida, absolveu-a da instância quanto a este último pedido [decisão esta que neste segmento, por não impugnada nos autos, se mostra transitada em julgado].
Já a final em sede de apreciação do mérito da pretensão indemnizatória subsistente deduzida pelos AA. contra a R. «EP» e a interveniente principal passiva «ASCENDI NORTE» veio a considerar aquele mesmo Tribunal, pela decisão proferida em 18.03.2010, que a mesma procedia apenas parcialmente e contra ambas no segmento relativo ao pedido indemnizatório referente à desvalorização do imóvel [termos em que as condenou a pagar valor a liquidar em momento ulterior], já que quanto ao demais peticionado improcedia a ação [pedidos indemnizatórios relativo aos danos não patrimoniais sofridos pelos AA. e aos danos alegadamente provocados naquele seu imóvel com a execução/construção da via].
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3.2.2. DAS TESES DAS RECORRENTES
Contra tais decisões judiciais se insurgiu a R. «EP» sustentando, por um lado, que na decisão proferida em 11.04.2008 [no segmento que a julgou como parte legítima passiva] o tribunal “a quo” deveria ter, de igual modo, julgado procedente a invocada exceção considerando-a como parte ilegítima [cfr., nomeadamente, Bases XXIV e XXX do DL n.º 248-A/99], e, por outro lado, que na decisão prolatada em 18.03.2010 a mesma se mostra eivada de erro de julgamento dada a errada interpretação e aplicação ao caso do disposto no art. 09.º do DL n.º 48051.
A interveniente principal «ASCENDI NORTE» apenas se insurgiu quanto a esta última decisão, sustentando, por um lado, a sua nulidade e, por outro lado, o seu erro de julgamento já que, no caso, não estariam reunidos os requisitos/pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por facto lícito, nem a mesma poderá ser responsabilizada pela indemnização dos danos patrimoniais computados na decisão.
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3.2.3. DO OBJETO DA INSTÂNCIA DE RECURSO
3.2.3.1. DO RECURSO RELATIVO À DECISÃO DATADA DE 11.04.2008
Para a sua análise importa trazer o quadro legal tido por necessário.

I. Decorre do art. 10.º do CPTA, sob a epígrafe “legitimidade passiva”, que cada “… ação deve ser proposta contra a outra parte na relação material controvertida e, quando for caso disso, contra as pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos aos do autor …” (n.º 1) sendo que quando “… a ação tenha por objeto a ação ou omissão de uma entidade pública, parte demandada é a pessoa coletiva de direito público …” (n.º 2).
E do art. 26.º do CPC deriva que o “… réu é parte legítima quando tem interesse direto em contradizer …” (n.º 1), sendo que o interesse em contradizer se exprime “… pelo prejuízo que dessa procedência advenha …” (n.º 2) e na “… falta de indicação da lei em contrário, são considerados titulares do interesse relevante para o efeito da legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pelo autor …” (n.º 3).
Resultava, por seu turno, da Base XXIII da Concessão publicada em anexo ao DL n.º 248-A/99 [diploma que procedeu à aprovação das bases da concessão, da conceção, projeto, construção, financiamento, exploração e conservação de lanços de autoestrada e conjuntos viários associados na zona norte de Portugal e a atribuiu ao então consórcio denominado «AENOR - Auto-Estradas do Norte, SA - Concessões Rodoviárias de Portugal SA» - na redação vigente à data dos factos e que é anterior à alteração introduzida pelo DL n.º 44-E/010, de 05.05] que a “… condução e realização dos processos expropriativos dos bens ou direitos necessários ao estabelecimento da Concessão competem à entidade que o MEPAT designar como entidade expropriante em nome do Estado, à qual caberá também suportar todos os custos inerentes à condução dos processos expropriativos e, bem assim, o pagamento de indemnizações ou outras compensações derivadas das expropriações ou da imposição de servidões ou outros ónus ou encargos delas derivados …” (n.º 1), prevendo-se na Base XXIV que a “… Concessionária é responsável pela conceção, projeto e construção dos Lanços referidos no n.º 1 da base II, respeitando os estudos e projetos apresentados nos termos das bases seguintes e o disposto no Contrato de Concessão ...” (n.º 1) e no n.º 3 da Base XXVI que o “… estabelecimento dos traçados das Autoestradas com os seus nós de ligação, áreas de serviço, praças e sistemas de portagem deverá ser objeto de pormenorizada justificação nos estudos e projetos a submeter pela Concessionária e terá em conta, nomeadamente, os estudos de caráter urbanístico e de desenvolvimento que existam ou estejam em curso para as localidades ou regiões abrangidas nas zonas em que esses traçados se desenvolverão, nomeadamente os planos regionais de ordenamento do território, os planos de desenvolvimento municipal e planos de pormenor urbanísticos …”.
E na Base XXX preceituava-se que os “… estudos e projetos apresentados ao IEP nos termos das bases anteriores consideram-se tacitamente aprovados pelo MEPAT no prazo de 60 dias a contar da respetiva apresentação, sem prejuízo do disposto nos números seguintes …” (n.º 1), sendo que sem “… prejuízo do disposto no n.º 5, a aprovação dos projetos pelo MEPAT não envolverá responsabilidade para o Concedente nem exonerará a Concessionária dos compromissos emergentes do Contrato de Concessão, ou da responsabilidade que porventura lhe advenha da imperfeição da conceção ou do funcionamento das obras, exceto em caso de modificações unilaterais impostas pelo Concedente e relativamente às quais a Concessionária tenha manifestado, por escrito, reservas quanto à segurança das mesmas …” (n.º 4).

II. Definido o quadro legal a analisar e aquele que foi invocado em sede de enquadramento jurídico da questão importa do mesmo extrair os pertinentes ensinamentos, para o que cumpre tecer breves notas.

III. E como primeira nota importa ter presente que a legitimidade processual constitui um pressuposto adjetivo através do qual a lei seleciona os sujeitos de direito admitidos a participar em cada processo levado a tribunal.

IV. A lei processual civil na redação aplicável e vigente à data da propositura dos autos "sub judice" [cfr. arts. 26.º do CPC e 10.º do CPTA] fornece um critério para aferirmos da legitimidade "in casu" passiva consubstanciado no “interesse direto em contradizer”, o qual se afere pela utilidade derivada do prejuízo que da procedência da ação possa derivar para o demandado, sendo que, como vimos supra, a não ser que haja lei em sentido contrário o R. é parte legítima se for sujeito da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor na petição inicial (n.º 3 do art. 26.º do CPC).

V. Nessa medida, a titularidade e, consequentemente, a legitimidade deverá ser aferida pelas afirmações do A. naquele articulado, pelo modo como este unilateral e discricionariamente entende configurar o objeto do processo, sem que na determinação das partes legítimas se deva ter de aferir em função da efetiva titularidade da relação material controvertida existente, tomada de forma provisória como objetivamente existente com a configuração que vier a resultar das afirmações do A. e do R., confirmadas pela instrução e discussão da causa.

VI. Na verdade, a legitimidade constitui um pressuposto processual e não uma condição de procedência, pelo que os problemas que se suscitam em torno da existência da relação material controvertida e da sua efetiva titularidade prendem-se com o fundo da pretensão ou mérito da mesma e nada têm que ver com a definição da legitimidade processual dos sujeitos intervenientes num processo.

VII. Refira-se, ainda, que tal regime só faz sentido quando suscitado relativamente ao critério normal de determinação da legitimidade das partes (legitimidade processual singular e direta), visto que quanto à legitimidade extraordinária (situações de litisconsórcio ou de legitimidade processual indireta) a sua existência não se basta, nem depende das meras afirmações do A., mas da efetiva configuração da situação em que assenta a legitimidade nos termos do quadro legal específico.

VIII. O regime consagrado na lei processual civil corresponde a uma de duas teses anteriormente em confronto, regime esse que, em nosso entendimento, é aquele que melhor se molda à situação de legitimidade encarada em termos normais (legitimidade direta), como é o caso dos autos, enquanto pressuposto processual que há-de averiguar-se em face da utilidade ou prejuízo (portanto, pelo interesse), que da procedência ou improcedência da ação pode advir para as partes no litígio, tendo em presença a relação material controvertida tal como é desenhada pelo A. na petição inicial, assim, se assegurando a coincidência entre os sujeitos que, em nome próprio, conduzem o processo e aqueles em cuja esfera jurídica a decisão judicial vai diretamente produzir a sua eficácia.

IX. Ora, no caso em análise e dado estarmos no âmbito de uma ação administrativa comum condenatória para efetivação de responsabilidade civil extracontratual a legitimidade da R. afere-se por na relação invocada ser o sujeito ou agente responsável sobre o qual incide um alegado direito indemnizatório invocado pelos AA., direito este incerto e que se pretende definir ou tornar certo.

X. Nesta situação, temos que a legitimidade das partes não está dependente da verificação de pressupostos que se autonomizam do objeto da ação, do seu mérito, pelo que terá a mesma de ser aferida em face da posição relativa das partes face à relação material controvertida tal como a configuraram os AA. na petição inicial.

XI. Daí que à luz da relação material controvertida nos termos em que a mesma se mostra delineada pelos AA. no aludido articulado temos que assiste à R. manifesto e claro interesse em contradizer a pretensão que contra a mesma foi deduzida e como tal legitimidade passiva para a ação administrativa “sub judice”, na certeza de que o apurar da factualidade controvertida sobre quem impende a efetiva e real obrigação de indemnizar decorrente da atividade havida/omitida e que, como tal, quem responde civilmente pelas lesões/danos provocados constitui uma condição de procedência da pretensão substantiva, ou seja, prende-se com o fundo da pretensão ou mérito da ação e nada tem que ver com a definição da legitimidade processual dos sujeitos intervenientes no processo.

XII. Não pode, por conseguinte, deixar de se manter o juízo de improcedência da exceção de ilegitimidade processual passiva da R. firmado na decisão judicial recorrida prolatada em 11.04.2008, na certeza de que, em termos substantivos, importa ter presente, ainda, de que face ao que decorre, nomeadamente, dos arts. 01.º, n.º 1, 02.º, n.º 1, 03.º, 04.º, n.ºs 1 e 2, als. a), c), d) e f), 06.º, 07.º, 08.º, n.ºs 1 e 3, al. h) todos do DL n.º 239/04, de 21.12, 01.º, 02.º, 04.º, 05.º, 08.º, 10.º, n.ºs 1 e 2, al. h) todos do DL n.º 374/07, de 07.11, a «EP» [ente que sucedeu à «JAE», «JAE - Construção, SA», «ICERR», «ICOR», «IEP» «EP-Estradas de Portugal, EPE» - cfr. DL n.º 237/99, DL n.º 227/02, DL n.º 239/04 e DL n.º 374/07] representa o Estado como autoridade nacional de estradas em relação às infraestruturas rodoviárias concessionadas e não concessionadas, sendo que para “… o exercício das suas atribuições … detém poderes, prerrogativas e obrigações conferidos ao Estado pelas disposições legais e regulamentares aplicáveis quanto: … h) À responsabilidade civil extracontratual, nos domínios dos atos de gestão pública …”.
Improcede, por conseguinte, o recurso jurisdicional objeto de análise.

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3.2.3.2. DOS RECURSOS RELATIVOS À DECISÃO DATADA DE 18.03.2010
Reconduzindo-nos, agora, à análise do acerto da decisão em epígrafe temos que as críticas apontadas à mesma se resumem a ilegalidade formal (nulidades por falta de fundamentação e omissão de pronúncia) e a ilegalidade de natureza material ou substancial decorrente, mormente, da ausência de verificação no caso concreto dos requisitos/pressupostos da responsabilidade civil extracontratual por facto lícito.
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3.2.3.2.1. DAS NULIDADES DA DECISÃO JUDICIAL

XIII. Argumenta a recorrente «ASCENDI NORTE» que a decisão judicial aqui ora sindicada não contém a fundamentação e/ou é omissa na apreciação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual relativamente à mesma enquanto interveniente principal, desrespeitando os seus deveres de fundamentação e de pronúncia.
Analisemos.

XIV. Estipula-se no n.º 1 do art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença quando: … b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; … d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...”.

XV. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

XVI. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que a mesma só ocorre quando do teor da decisão judicial sindicada em sede de recurso não constem com o mínimo de suficiência e de explicitação os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

XVII. A este respeito, a doutrina [J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3.ª edição, vol. III, pág. 193; Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2.ª edição, pág. 687] e a jurisprudência [cfr. Acs. STJ de 14.04.1999 in: BMJ n.º 486, págs. 250, de 09.02.1999 - Proc. n.º 98A1228, de 10.05.2000 - Proc. n.º 00A3277, de 12.05.2005 - Proc. n.º 5B840, de 17.04.2007 - Proc. n.º 07B956 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. STA de 24.10.2000 (Pleno) - Proc. n.º 037128, de 26.03.2003 - Proc. n.º 047441, de 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. deste TCAN de 02.04.2009 - Proc. n.º 01993/08.5BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A, de 11.03.2010 - Proc. n.º 00228/08.5BEBRG, de 27.05.2011 - Proc. n.º 00090/09.0BEBRG, de 09.12.2011 - Proc. n.º 00030/07.1BECBR, de 02.03.2012 - Proc. n.º 02459/07.6BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.

XVIII. Já no que diz respeito à nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) do citado normativo temos que a mesma se prende com o dever que impende sobre o julgador de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC).

XIX. Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).

XX. Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. J. Alberto dos Reis in: ob. cit., vol. V, pág. 143).

XXI. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

XXII. Afirma ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. ... Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder. … Como corolário do princípio da disponibilidade objetiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2.ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2.ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer ...” (in: ob. cit., págs. 220 a 223).

XXIII. A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados) no âmbito das relações jurídicas administrativas (cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF).

XXIV. Os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a sentença ou o acórdão podem estar viciados de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

XXV. Cientes dos considerandos caraterizadores das nulidades de decisão invocadas temos que, à luz do enquadramento supra efetuado e uma vez analisada a estrutura global da decisão judicial recorrida complementada pelo teor da decisão prolatada a fls. 608/609 dos autos na sequência de pedido de aclaração deduzido [decisão esta que nos termos do n.º 1 do art. 670.º do CPC constitui complemento e parte integrante daquela outra decisão], não ocorre, desde logo, qualquer falta de explicitação dos fundamentos de facto e de direito dado esta nulidade só ocorrer nos casos em que do teor da decisão judicial sindicada não constam, com o mínimo de suficiência e de explicitação, os fundamentos de facto e de direito que a justificam, pelo que a decisão judicial em crise com o conteúdo supra definido não padece de tal vício.

XXVI. Saber e determinar se a mesma é correta tal já contende com o erro de julgamento e nunca com a sua nulidade.

XXVII. Por outro lado, temos que falha também a assacada nulidade por infração à al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC já que não se descortina existir qualquer omissão de pronúncia.

XXVIII. É que vista a decisão judicial objeto de impugnação com a abrangência e conteúdo supra definido temos que na mesma o julgador “a quo” não omitiu, ao invés do sustentado pela aqui recorrente, os seus deveres de pronúncia quanto aos pedidos/pretensões dirigidos aos aqui recorrentes, sendo que dos seus termos, quer na parte em que absolve quer na que condena, deriva uma tomada de posição quanto àquilo que constitui o juízo sobre a verificação ou não dos pressupostos de responsabilidade civil em questão.

XXIX. O saber e determinar se o juízo/enquadramento que foi feito da pretensão se mostra acertado trata-se de argumentação conducente a um eventual erro no julgamento de facto/direito havido, erro esse que manifestamente não se integra na previsão da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC e que em sede própria se cuidará.

Daí que de harmonia com o atrás exposto, temos que no caso em apreço improcedem as nulidades de decisão assacadas à decisão judicial em crise [conclusões 01.ª) a 06.ª) das alegações da interveniente principal aqui recorrente].
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3.2.3.2.2. DO ERRO DE JULGAMENTO

XXX. A decisão judicial recorrida condenou as aqui ora recorrentes por entender que, nos termos, nomeadamente, dos arts. 09.º do DL n.º 48051 e 661.º do CC, na situação vertente apenas estariam reunidos todos os pressupostos de responsabilidade civil extracontratual por facto lícito quanto ao pedido indemnizatório relativo à desvalorização do imóvel em decorrência da obra de construção viária.

XXXI. Discordam as recorrentes deste entendimento porquanto no caso consideram não estarem reunidos os pressupostos/requisitos cumulativos condicionadores da sua responsabilidade civil extracontratual.
Analisemos, pois, da procedência desta argumentação.

XXXII. Decorre do art. 22.º da CRP que o “… Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem …”.

XXXIII. O DL n.º 48051 regulava à data dos factos em discussão o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas coletivas públicas no domínio dos atos de “gestão pública”, sendo que a apreciação e efetivação da mesma responsabilidade decorrente de atos de “gestão privada” estava prevista nos arts. 500.º e 501.º do CC.

XXXIV. Assim, do regime legal definido pelo citado DL derivava a previsão de três tipos de responsabilidade civil extracontratual. A saber: a) A responsabilidade por atos ilícitos culposos (cfr. arts. 02.º e segs. do citado diploma); b) A responsabilidade por factos causais ou pelo risco (cfr. art. 08.º do DL n.º 48051 - onde se prescinde do requisito ou pressuposto da culpa dos órgãos ou agentes da autarquia local, mas se exige que os prejuízos sejam "especiais e anormais" e resultem de serviços excecionalmente perigosos); e c) A responsabilidade por atos lícitos (cfr. art. 09.º do citado diploma - na qual se prescinde não só do elemento culpa, mas, ainda, da ilicitude e se exige, em contrapartida, que os prejuízos causados sejam "especiais e anormais").

XXXV. Na situação em presença importa, tão-só, entrar na apreciação dos requisitos ou pressupostos da responsabilidade civil fundada na prática de ato lícito e verificar se "in casu" estão preenchidos todos esses pressupostos de modo a que às aqui demandadas possa ser imputada responsabilidade civil, já que para que esta exista necessário se torna que estejam preenchidos os respetivos pressupostos condicionadores da existência da mesma (cfr. art. 09.º do citado DL).

XXXVI. Da leitura do aludido normativo inferem-se vários pressupostos, os quais, em nosso entendimento, se podem reconduzir: A) Ao facto; B) Ao dano especial e anormal resultante da ofensa dos direitos e interesses legalmente protegidos de alguns administrados na prossecução do interesse geral; C) Ao nexo de causalidade entre o facto e o dano.

XXXVII. Importaria, então, entrarmos na caraterização de cada um dos requisitos/pressupostos sendo que para esse efeito cumpre, previamente, aferir se o quadro factual alegado e o provado nos permite avançar nessa tarefa sendo que, no caso, face aos termos das impugnações que se nos mostram dirigidas, irreleva o juízo de improcedência da pretensão indemnizatória relativa aos danos não patrimoniais e aos danos patrimoniais referentes aos estragos sofridos no imóvel dos AA. já que quanto a estes a decisão se mostra transitada dado os AA. não a haverem impugnado a nenhum título.

XXXVIII. Ora o julgador deve proceder ao julgamento de facto selecionando da alegação feita pelas partes aquela realidade factual concreta tida por provada e necessária à apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas da causa, não sendo de exigir a fixação ou a consideração de factualidade que se repute ou se afigure despicienda para e na economia do julgamento da causa.

XXXIX. Nesse e para esse julgamento o decisor, tendo presente o objeto da ação, deverá atentar aos posicionamentos expressos pelas partes nas suas peças processuais quanto às alegações factuais invocadas entre si, aferindo e selecionando aquilo em que estão de acordo e aquilo de que divergem, na certeza de que existindo matéria de facto controvertida que releve para a apreciação da pretensão formulada à luz das várias e/ou possíveis soluções jurídicas para a causa importa proferir despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e base instrutória (arts. 511.º, n.º 1 CPC), seguido de ulterior instrução quanto a tal realidade factual controvertida (arts. 513.º, 552.º, n.º 2, 577.º, n.º 1, 623.º, n.º 1, 638.º, n.º 1 todos do CPC) e, por fim, emissão de decisão sobre tal matéria de facto (arts. 646.º, n.º 4 e 653.º, n.º 2 do CPC).

XL. Não pode o juiz, uma vez confrontado com existência de factualidade controvertida essencial para a boa e correta decisão da causa e sob pena de ilegalidade por preterição das mais elementares regras, suprimir ou omitir qualquer daquelas fases processuais precludindo os direitos das partes em litígio, seja em termos de ação ou de defesa, na certeza de que ainda que em sede de julgamento e uma vez ali detetada uma omissão de inclusão de determinada realidade factual controvertida necessária à boa decisão da causa se impõe ao julgador a ampliação da base instrutória [cfr. arts. 650.º, n.º 2, al. f) e 264.º do CPC].

XLI. É inquestionável que, por força do disposto no n.º 4, do art. 712.º do CPC, são atribuídos a este Tribunal de recurso poderes cassatórios através da anulação oficiosa da decisão de facto proferida em 1.ª instância, maxime quando a repute de deficiente, obscura ou contraditória, cabendo idêntica faculdade quando se considere indispensável a ampliação da matéria de facto.

XLII. Assim e revertendo de novo ao caso “sub judice” constata-se que parte da realidade factual relativa ao dano patrimonial consubstanciado na desvalorização do imóvel dos AA. e seu montante não consta do probatório apurado, sendo que se tratava de matéria de facto que havia sido alegada pelos mesmos na petição inicial [cfr. arts. 49.º, 57.º, 58.º] e que não foi levada à base instrutória pese embora impugnada, na certeza de que a factualidade já provada não permite, nem autoriza, a conclusão que o tribunal “a quo” firmou quanto a considerar provada já existente uma desvalorização do imóvel embora de montante não apurado.

XLIII. Trata-se de composto factual essencial para a formulação do juízo a aferir em sede do preenchimento dos requisitos/pressupostos da responsabilidade civil extracontratual na qual os AA. estribam a sua pretensão indemnizatória e relativamente ao qual se impunha e impõe a sua sujeição à instrução probatória e competente julgamento de facto.

XLIV. Não podia o tribunal ”a quo” confrontado com a existência de realidade fáctica relevante para a decisão e que é controvertida entre as partes proferir julgamento nos termos em que o fez preterindo/omitindo quanto àquela realidade factual as fases da condensação (despacho saneador com elaboração de matéria de facto assente e de base instrutória que a incluísse ou seu aditamento/ampliação em sede já de audiência de julgamento) e da instrução (com a indicação e realização das diligências probatórias requeridas e/ou determinadas oficiosamente pelo tribunal incidindo sobre a aludida factualidade controvertida).

XLV. Daí que tendo presente que a decisão judicial recorrida não supriu e corrigiu a omissão havida em sede de saneamento processual [em termos de fixação da matéria de facto já assente e aquela sobre a qual importava produzir prova dado o seu caráter controverso entre as partes em litígio] e que na mesma não se cuidou da factualidade em referência relevante para a decisão da causa, importa anular, oficiosamente, a decisão recorrida e em determinar a repetição parcial do julgamento, nos termos dos arts. 510.º, 511.º, 650.º, 659.º e 712.º, n.º 4 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, para ampliação do julgamento de facto de molde a que seja levada em conta a factualidade alegada que supra se aludiu, ficando prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos dos recursos.



4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Negar total provimento ao recurso jurisdicional dirigido à decisão proferida em 11.04.2008, e, em consequência e com a fundamentação antecedente, manter aquela decisão;
B) Anular, oficiosamente, com a motivação expendida e no segmento que era objeto de impugnação a decisão judicial recorrida prolatada em 18.03.2010 com as legais consequências; C) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Braga para prosseguimento dos mesmos com ampliação da base instrutória, ulterior produção de prova e decisão nos termos supra referidos, se a tal nada mais entretanto obstar.
Custas do recurso jurisdicional interposto pela R. relativamente à decisão datada de 11.04.2008 a cargo da mesma, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Relativamente aos demais recursos jurisdicionais as custas são cargo da parte vencida a final, sendo que a taxa de justiça é reduzida a metade [cfr. arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].
Notifique-se. DN.
Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).
Porto, 27 de abril de 2012
Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão