Âmbito do poder judicial de condenação à prática de acto devido:

Os poderes de pronúncia do tribunal estão consagrados expressamente no art. 71º CPTA, tal como indicado na epígrafe. Está em causa saber até onde pode o tribunal decidir incidindo o maior problema sobre as situações que, não sendo vinculadas, atribuem à Administração uma ampla margem de conformação da sua decisão. O que se pretende no fundo com este artigo é tentar alcançar um equilíbrio entre a tutela dos direitos dos particulares mas também a necessidade de assegurar que o juiz não interfira no âmbito da esfera própria da Administração (revela uma consagração do regime previsto no art. 3º nº1 CPTA). Nas palavras do Prof. Dr. Sérvulo Correia, “o problema não é, com efeito, que o juiz administrativo exerça o poder de injunção, mas antes que ele vele por mantê-lo no quadro da função jurisdicional do Estado”[1].

Os poderes de pronúncia dos tribunais administrativos são diferentes consoante estejam em causa poderes vinculados ou discricionários da Administração. Quando é um acto vinculado entende-se que o juiz, pela mera aplicação da lei, pode condenar a Administração, sem mais, a praticar o acto devido sem que isso implique uma ingerência nas tarefas da Administração. É aquilo a que se chama “sentenças de condenação em sentido estrito”. Por outro lado, se estiver em causa um poder discricionário, apenas será possível que o tribunal, verificando a ilegalidade do acto de indeferimento ou da omissão, remeta a questão ao órgão competente para este a resolver mediante as vinculações que o juiz entender que se devem verificar no caso. Estamos neste caso perante as “sentenças indicativas”.

Deve entender-se que, à semelhança do que acontece no Direito Alemão que influenciou esta norma, o juiz administrativo deve envidar todos os esforços para poder proferir uma sentença de condenação em sentido estrito. Isto acontecerá quando estiver em causa um poder vinculado ou quando, sendo um poder discricionário, se verifique o que costuma ser chamado pela doutrina de situações de redução da discricionariedade a zero. Mas, mesmo quando esteja em causa uma omissão, o juiz não se pode limitar a verificar a ilegalidade e remeter a questão para a Administração, tem de reconhecer do fundo da causa e pronunciar-se sobre o direito alegado pelo particular.

Entende-se que, quando estão em causa poderes vinculados, não há uma colisão entre o princípio da separação de poderes e a condenação da Administração e até temos esta situação consagrada no CPTA, nomeadamente nos artigos 3º nº3 e 167 nº6 onde se admite a prolação de sentenças substitutivas de actos administrativos. Já no exercício de poderes discricionários (que são considerados limites à possibilidade de condenação judicial à prática do acto devido pela Administração) o debate assume outros contornos. O juiz pode, e tem que, “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do acto devido”[2] mas ainda assim resta uma margem (ainda que pequena) de discricionariedade onde o poder judicial não pode interferir.

É ainda importante referir que o art. 71º nº2 admite que seja proferida uma sentença condenatória em sentido estrito quando esteja em causa uma redução da discricionariedade a zero. Daqui pode também retirar-se que o juiz deve esgotar os termos do litígio de tal forma que terá de apreciar e indicar as vinculações a que a Administração está obrigada na prática do acto mas também a situação de uma eventual redução da discricionariedade a zero. Esta figura é um avanço no aperfeiçoamento das formas de controlo dos poderes discricionários da Administração.

A referência, no art. 3º nº3 CPTA, a poderes “estritamente vinculados” tem duas interpretações possíveis:

1.       Entender-se que não devem ser abrangidas as situações de redução da discricionariedade a zero; ou

2.       Que estas não são situações de redução da discricionariedade a zero mas sim situações em que, pela interpretação das normas aplicáveis, se conclui que é um poder vinculado e não discricionário.

Exemplo dado por HUERGO LORA[3] é aquele em que a Administração procede à hierarquização das várias opções possíveis. Se o juiz determinar a ilegalidade da primeira, é possível que recorra à hierarquização feita e condene a Administração a resolver a situação em favor do segundo classificado.

Outro exemplo dado pelo mesmo autor é uma situação em que, existindo apenas duas hipóteses de actuação, a Administração recusa a prática de determinado acto com base em certos factos, os quais não surgem provados no processo, conduzindo à invalidade do acto praticado. Se a Administração não for capaz de carrear para o processo dados novos que permitam sustentar a posição tomada, nem os tribunais os consigam obter, poderá este último concluir não existir fundamento possível para o acto de recusa e assim condenar a Administração à prática do acto recusado ou deverá, ainda assim, limitar-se a devolver o assunto à Administração? Sem prejuízo de uma análise casuística, nada impede a consideração de se estar perante uma situação de redução da discricionariedade a zero pelo que poderá, o juiz, condenar a Administração a praticar o acto no único sentido possível, de acordo com os dados existentes e provados.

Podemos então dizer que a redução da discricionariedade a zero tem duas vertentes, que se complementam entre si:

·         Uma em que a interpretação das regras ou princípio conduz à conclusão de apenas existir uma opção de actuação para a Administração apesar do poder discricionário que lhe foi conferido e

·         Outra vertente que assenta na constatação de que a Administração “já esgotou” a sua discricionariedade durante o procedimento ou na prática do próprio acto (em função da fundamentação do mesmo) e leva o juiz a poder condenar a Administração à prática de um acto com determinado conteúdo[4].

Será que o deferimento tácito poderia considerar-se como uma forma de solucionar a inércia da autoridade administrativa? Sim, mas apresenta outro problema. Quando está em causa um poder vinculado não surgem grandes problemas pela consagração da figura do deferimento tácito. Já quando há poderes discricionários envolvidos a questão é mais controversa porque para a Administração decidir sobre estes casos tem de ter o maior e melhor conhecimento possível da situação real em apreço e dos interesses envolvidos.

Assim sendo, o silêncio deverá continuar a relevar para o efeito da utilização desta acção de condenação à prática do acto decido em que a Administração exerça o seu poder discricionário mas tem de haver um especial cuidado para que o juiz não ultrapasse os poderes de pronúncia que, em tal situação, caibam.

Bibliografia

·         Almeida, Mário Aroso, O Novo regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, pág. 213.

·         Portocarrero, Maria Francisca, Reflexões sobre os poderes da pronúncia do tribunal num novo meio contencioso - a acção para a determinação da prática de acto administrativo legalmente devido – na sua configuração no art. 71º do CPTA, in Separata de ARS IVDICANDI – estudos em homenagem ao prof. Dr. António Castanheira Neves, volume 3, 2010.

·         Proença, André Rosa Lã País - As duas faces da condenação à prática do acto devido. Lisboa, 2005. Tese apresentada à Faculdade de Direito de Lisboa. Págs. 68 a 97.

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[1] Les limites au pouvoir d’injonction du juge administratif, in Estudos de Direito Processual Administrativo, Lex, 2002

[2] Redacção do artigo 71º nº2 CPTA

[3] Las pretensiones de condena en el contencioso asministratif, Arazandi, Navarra, 2000.

[4] André Rosa Lã País Proença - As duas faces da condenação à prática do acto devido. Lisboa, 2005. Tese apresentada à Faculdade de Direito de Lisboa.

Leonor Catarina Costa Nunes, 17394

Para terminar o dia, e depois de uma viagem multidisciplinar, e estando já com "terra à vista", e aproximando-nos rapidamente do final do curso, vejamos- (uma janela de oportunidade para quem deseja, por exemplo, entrar numa profissão como a da advocacia) o que o Tribunal Constitucional decidiu quanto àquele maravilhoso Regulamento Nacional de Estágio da Ordem dos Advogados, no seguinte link:

http://dre.pt/pdf1sdip/2012/03/05000/0106901078.pdf

Adivinhem??? Há inconstitucionalidades....


Nuno Teixeira Castro, aluno 18832

Julgo muito pertinente, quanto à mecânica envolvida dar uma vista de olhos no link seguinte:

http://dre.pt/pdf1sdip/2012/02/03500/0079700802.pdf

para abrir o apetite, sobre Acórdão n.º 2/2012 do Supremo Tribunal Administrativo, uniformizador de jurisprudência , quanto a uma questão pertinente e de interesse geral,
"O recurso para uniformização de jurisprudência, previsto no artigo 152.º do CPTA, a interpor no prazo de 30 dias contados do trânsito em julgado do acórdão recorrido,tem os seguintes requisitos de admissibilidade:
1)Existir contradição entre acórdão do TCA e acórdão anterior do mesmo Tribunal ou do STA,… sobre a mesma questão fundamental de direito;
2)Ser a petição de recurso acompanhada de alegação na qual se identifiquem, de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada e a infracção imputada à decisão recorrida."
(...) "apurar se os acórdãos em confronto emitiram, sobre a questão de direito assim enunciada, pronúncias contraditórias. E a resposta não pode deixar de ser positiva. Com efeito, e fundamentando a anulação do despacho reitoral impugnado(...)" Mais adiante, (...)"Assente a contradição de julgados — pois que à mesma questão de direito, perante situações de facto idênticas, e no âmbito do mesmo quadro normativo, foi dada solução jurídica oposta —, importa então decidir o conflito de jurisprudência, procedendo a um novo julgamento da questão (judicium rescisorium) que substituirá a decisão impugnada — n.º 6 do artigo 152.º do CPTA."
Vejam a viagem feita pelo mundo do direito até à conclusão, que posso ir desvendando,
Concluindo, (...)"Uniformizar jurisprudência nos seguintes termos: O Decreto -Lei n.º 408/89, de 18 de Novembro, contém normas específicas relativamente ao regime de promoção do pessoal docente universitário e do ensino superior politécnico e do pessoal de investigação científica, devendo, em consequência, o regime por ele estabelecido, designadamente no seu artigo 3.º, alínea b), in fine, ser
considerado como lei especial, prevalecendo sobre as regras gerais para as carreiras da Administração Pública previstas no Decreto -Lei n.º 353 -A/89, de 16 de Outubro, concretamente a contida no seu artigo 17.º, n.º 2."

Nuno Teixeira Castro, aluno 18332

Sendo a cadeira de contencioso administrativo e tributário, julgo ser pertinente espicaçar um pouco a nossa pesquisa e, em sede de TJUE, após pesquisa, creio ser profícuo partilhar convosco a questão prejudicial suscitada junto da instância europeia envolvendo o estado português e a Varzim Sol, sobre matéria tributável em sede de IVA.

Parece-me interessante dar uma vista de olhos, principalmente na parte divertida de ousar misturar matérias.

Proc. 62011CJ0025,

Judgment of the Court (Eighth Chamber) of 16 February 2012.

Varzim Sol - Turismo, Jogo e Animação SA v Fazenda Pública.

Reference for a preliminary ruling: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal.

Taxation - Sixth VAT Directive - Deduction of input tax - Article 17(2) and (5) and Article 19 - ‘Subsidies’ used for the purchase of goods and services - Restriction of the right to deduct.

Case C-25/11.

Título e referência

Acórdão do Tribunal de Justiça (Oitava Secção) de 16 de Fevereiro de 2012.

Varzim Sol - Turismo, Jogo e Animação SA contra Fazenda Pública.

Pedido de decisão prejudicial: Supremo Tribunal Administrativo - Portugal.

Fiscalidade - Sexta Diretiva IVA - Dedução do imposto pago a montante - Artigos 17.º, n.os 2 e 5, e 19.º - ‘Subvenções’ utilizadas para aquisição de bens e de serviços - Limitação do direito a dedução.

Processo C-25/11.

 Colectânea da Jurisprudência 2012 página 00000

Datas

do documento: 16/02/2012
do requerimento: 17/01/2011

·         Matérias:
fiscalidade, imposto sobre o valor acrescentado

Informação diversa

·         Autor:
Tribunal de Justiça da União Europeia

·         Forma:
acórdão

Processo

·         Tipo de processo:
Recurso prejudicial

·         Observações:
Portugal, Estados-Membros, Comissão, Instituições

·         Nacionalidade das partes:
Portugal

·         Juiz relator:
Bay Larsen

·         Advogado-Geral:
Sharpston  

Relações entre documentos

·         Tratado:
Comunidade Económica Europeia

·         Actos visados por processo:
Interpreta 31977L0388 A17P2
Interpreta 31977L0388 A17P5
Interpreta 31977L0388 A19

·         Actos citados na jurisprudência: 31977L0388

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Texto

Partes Fundamentação jurídica do acórdão Parte decisória

Partes

No processo C‑25/11,

que tem por objeto um pedido de decisão prejudicial nos termos do artigo 267.° TFUE, apresentado pelo Supremo Tribunal Administrativo (Portugal), por decisão de 10 de novembro de 2010, entrado no Tribunal de Justiça em 17 de janeiro de 2011, no processo

Varzim Sol – Turismo, Jogo e Animação, SA

contra

Fazenda Pública,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Oitava Secção),

composto por: A. Prechal, presidente de secção, L. Bay Larsen (relator) e E. Jarašiūnas, juízes,

advogado‑geral: E. Sharpston,

secretário: A. Calot Escobar,

vistos os autos,

vistas as observações apresentadas:

– em representação da Varzim Sol – Turismo, Jogo e Animação, SA, por A. Jacinto e M. Brás, advogados,

– em representação do Governo português, por L. Inez Fernandes, na qualidade de agente,

– em representação da Comissão Europeia, por L. Lozano Palacios e P. Guerra e Andrade, na qualidade de agentes,

vista a decisão tomada, ouvida a advogada‑geral, de julgar a causa sem apresentação de conclusões,

profere o presente

Acórdão

Fundamentação jurídica do acórdão

1. O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 17.°, n. os  2 e 5, e 19.° da Sexta Diretiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios – Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria coletável uniforme (JO L 145, p. 1; EE 09 F1 p. 54; a seguir «Sexta Diretiva»).

2. Este pedido foi apresentado no âmbito de um recurso que opõe a Varzim Sol – Turismo, Jogo e Animação, SA (a seguir «Varzim Sol»), à Fazenda Pública, a propósito de liquidações adicionais de imposto sobre o valor acrescentado (a seguir «IVA») e de juros de mora relativos aos anos de 2002 a 2004.

Quadro jurídico

Direito da União

3. O artigo 2.°, n.° 1, da Sexta Diretiva sujeita a IVA «[a]s entregas de bens e as prestações de serviços, efetuadas a título oneroso, no território do país, por um sujeito passivo agindo nessa qualidade» e as «importações de bens».

4. O artigo 11.°, A, n.° 1, alínea a), desta diretiva tem a seguinte formulação:

«No território do país

1. A matéria coletável é constituída:

a) No caso de entregas de bens e de prestações de serviços que não sejam as referidas nas alíneas b), c) e d), por tudo o que constitui a contrapartida que o fornecedor ou o prestador recebeu ou deve receber em relação a essas operações, do adquirente, do destinatário ou de um terceiro, incluindo as subvenções diretamente relacionadas com o preço de tais operações;».

5. O artigo 17.° da Sexta Diretiva, que regula a origem e o âmbito do direito a dedução, dispõe, nos seus n. os  2 e 5:

«2. Desde que os bens e os serviços sejam utilizados para os fins das próprias operações tributáveis, o sujeito passivo está autorizado a deduzir do imposto de que é devedor:

a) O [IVA] devido ou pago em relação a bens que lhe tenham sido fornecidos ou que lhe devam ser fornecidos e a serviços que lhe tenham sido prestados ou que lhe devam ser prestados por outro sujeito passivo;

b) O [IVA] devido ou pago em relação a bens importados;

c) O [IVA] devido nos termos do n.° 7, alínea a), do artigo 5.° e do n.° 3 do artigo 6.°

[...]

5. No que diz respeito aos bens e aos serviços utilizados por um sujeito passivo, não só para operações com direito à dedução, previstas nos n. os  2 e 3, como para operações sem direito à dedução, a dedução só é relativamente à parte do [IVA] proporcional ao montante respeitante à primeira categoria de operações.

Este pro rata é determinado nos termos do artigo 19.°, para o conjunto das operações efetuadas pelo sujeito passivo.

Todavia, os Estados‑Membros podem:

a) Autorizar o sujeito passivo a determinar um pro rata para cada setor da respetiva atividade, se possuir contabilidades distintas para cada um desses setores;

b) Obrigar o sujeito passivo a determinar um pro rata para cada setor da respetiva atividade e a manter contabilidades distintas para cada um desses setores;

c) Autorizar ou obrigar o sujeito passivo a efetuar a dedução com base na utilização da totalidade ou de parte dos bens e dos serviços;

d) Autorizar ou obrigar o sujeito passivo a efetuar a dedução, em conformidade com a regra estabelecida no primeiro parágrafo deste número, relativamente aos bens e serviços utilizados nas operações aí referidas;

e) Estabelecer que não se tome em consideração o [IVA] que não pode ser deduzido pelo sujeito passivo, quando o montante respetivo for insignificante.

[...]»

6. O artigo 19.° da referida diretiva, que estabelece as regras aplicáveis ao cálculo do pro rata de dedução, enuncia, no seu n.° 1, que:

«O pro rata de dedução, previsto no n.° 5, primeiro parágrafo, do artigo 17.°, resultará de uma fração que inclui:

– no numerador, o montante total do volume de negócios anual, líquido do [IVA], relativo às operações que conferem direito à dedução nos termos dos n. os  2 e 3 do artigo 17.°;

– no denominador, o montante total do volume de negócios anual, líquido do [IVA], relativo às operações incluídas no numerador e às operações que não conferem direito à dedução. Os Estados‑Membros podem incluir, igualmente, no denominador o montante das subvenções que não sejam as referidas em A, 1, a), do artigo 11.°

O pro rata é determinado numa base anual e fixado em percentagem arredondada para a unidade imediatamente superior.»

Direito nacional

7. O artigo 23.° do Código do IVA estabelece que:

«1. Quando o sujeito passivo, no exercício da sua atividade, efetue transmissões de bens e prestações de serviços, parte das quais não confira direito à dedução, o imposto suportado nas aquisições é dedutível apenas na percentagem correspondente ao montante anual de operações que deem lugar a dedução.

2. Não obstante o disposto no número anterior, poderá o sujeito passivo efetuar a dedução segundo a afetação real de todos ou parte dos bens e serviços utilizados, sem prejuízo de a Direção‑Geral dos Impostos lhe vir a impor condições especiais ou a fazer cessar esse procedimento no caso de se verificarem distorções significativas na tributação.

3. A administração fiscal pode obrigar o sujeito passivo a proceder de acordo com o disposto no número anterior:

a) Quando o sujeito passivo exerça atividades económicas distintas;

b) Quando a aplicação do processo referido no n.° 1 conduza a distorções significativas na tributação.

4. A percentagem de dedução referida no n.° 1 resulta de uma fração que comporta, no numerador, o montante anual, imposto excluído, das transmissões de bens e prestações de serviços que dão lugar a dedução nos termos do artigo 19.° e n.° 1 do artigo 20.° e, no denominador, o montante anual, imposto excluído, de todas as operações efetuadas pelo sujeito passivo, incluindo as operações isentas ou fora do campo do imposto, designadamente as subvenções não tributadas que não sejam subsídios de equipamento.

[...]»

8. As sociedades que beneficiam de uma concessão para a exploração dos jogos de fortuna ou azar numa zona de jogo estão, nomeadamente, sujeitas às disposições do Decreto‑Lei n.° 422/89, de 2 de dezembro de 1989, conforme alterado. O artigo 16.° deste decreto‑lei dispõe que:

«1. Sem prejuízo de outras obrigações constantes do presente diploma, de legislação complementar e dos respetivos contratos de concessão, as concessionárias obrigam‑se a:

[...]

b) Fazer executar regularmente no casino, nas dependências para tal destinadas, programas de animação de bom nível artístico;

c) Promover e organizar manifestações turísticas, culturais e desportivas, colaborar nas iniciativas oficiais de idêntica natureza que tiverem por objeto fomentar o turismo na respetiva zona de jogo e subsidiar ou realizar [...] a promoção da zona de jogo no estrangeiro.

2. Para cumprimento das obrigações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a concessionária deverá afetar uma verba não inferior a 3% das receitas brutas do jogo apuradas no ano anterior ou, no primeiro ano das concessões, no ano em causa, não podendo a verba afeta ao cumprimento das obrigações previstas em cada uma daquelas alíneas ser inferior a 1% de tais receitas.»

9. O regime contratual das concessões de exploração de jogos de fortuna ou azar nas zonas de jogo foi alterado pelo Decreto‑Lei n.° 275/2001, de 17 de outubro de 2001. O artigo 2.°, n.° 4, deste decreto‑lei prevê que:

«As contrapartidas anuais a que continuam obrigadas as concessionárias das zonas de jogo do Algarve, Espinho, Estoril e Póvoa de Varzim não podem ser inferiores aos valores indicados no mapa anexo [...]»

10. O artigo 5.° do referido decreto‑lei, relativo ao regime de deduções de encargos no domínio da animação e da promoção turística, dispõe que:

«1. Nas contrapartidas anuais de exploração a que se encontram obrigadas as empresas concessionárias […], será feita a dedução até 1% das receitas brutas dos jogos, dos encargos relativos ao cumprimento das obrigações previstas nas alíneas b) e c) do n.° 1 do artigo 16.° do Decreto‑Lei n.° 422/89 [...], encargos que não poderão ser inferiores a 3% das receitas brutas dos jogos.

2. Caso os encargos referidos no n.° 1, adicionados aos custos líquidos com animação e restauração e aos encargos com publicidade e marketing, ultrapassem um valor correspondente a 3% das receitas brutas dos jogos, as concessionárias [...] têm, adicional e complementarmente, direito a deduzir 50% dos encargos em excesso do mínimo exigível [...], não podendo esta dedução suplementar exceder 3% das receitas brutas dos jogos.

3. As deduções previstas no n.° 2 só serão exequíveis na medida e dentro dos limites de 25% do acréscimo de receitas brutas dos jogos de cada exercício, relativamente ao exercício anterior, nos casos das zonas de jogo da Póvoa de Varzim [...]»

11. As regras assim estabelecidas para a dedução dos encargos no domínio da animação e da promoção turística estão reproduzidas no contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona permanente da Póvoa de Varzim, atribuído à Varzim Sol.

Litígio no processo principal e questão prejudicial

12. A Varzim Sol explora um casino com base num contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona permanente da Póvoa de Varzim, celebrado em 14 de dezembro de 2001. Este contrato obriga‑a a realizar um certo número de ações de animação artística e cultural, mas também a colaborar na promoção da zona onde se encontra o casino.

13. A Varzim Sol exerce, simultaneamente, atividades no setor do jogo, isentas do IVA, nos setores da restauração e da animação, que estão sujeitas a IVA, assim como no setor administrativo e financeiro, com dedução parcial do IVA. Nos setores sujeitos a IVA, a dedução do IVA pago é efetuada segundo o método da afetação real, em conformidade com o artigo 23.°, n.° 2, do Código do IVA.

14. Além disso, por força da regulamentação aplicável e do contrato de concessão, a Varzim Sol tem de pagar ao Estado português uma contrapartida inicial, mas também uma contrapartida anual calculada com base nas receitas realizadas no setor do jogo. Está autorizada a deduzir dessa contrapartida anual uma parte das despesas efetuadas para cumprir as suas obrigações de animação e de promoção turística. O montante desta dedução depende simultaneamente do montante das despesas efetuadas e do montante das receitas decorrentes da atividade de jogo.

15. Na sequência de uma inspeção dos serviços fiscais, a Varzim Sol foi objeto de liquidações adicionais no montante de 496 697,14 euros, referentes aos anos de 2002 a 2004. Na base destas correções está uma contestação do método utilizado pela Varzim Sol para calcular o montante dedutível do IVA pago pelos setores da restauração e da animação.

16. Com efeito, a Fazenda Pública alega que a dedução efetuada sobre a contrapartida anual para compensar os encargos relativos à animação e à promoção deve ser qualificada como subvenção de exploração, na aceção do artigo 23.°, n.° 4, do Código do IVA. Considera que, na medida em que esta subvenção não está sujeita a IVA, as atividades de restauração e de animação devem ser tratadas como atividades mistas. Por conseguinte, a dedução do IVA pago nestes setores deve ser efetuada com base num pro rata que permita ter simultaneamente em conta as atividades isentas e as atividades tributáveis.

17. A Varzim Sol pagou os montantes exigidos, mas deduziu impugnação judicial. O Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto negou provimento a esta impugnação. A Varzim Sol recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo.

18. A Varzim Sol alega que, mesmo que o montante deduzido deva ser qualificado de subvenção, quod non , só pode influenciar a dedução do IVA relativo aos sujeitos passivos que, no âmbito do método da afetação real, efetuem apenas operações tributáveis, e não isentas, como a restauração e a animação, que conferem direito à dedução do IVA suportado.

19. Subsidiariamente, a Varzim Sol alega que a argumentação da Fazenda Pública, retomada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, conduz a uma distorção em matéria de dedução do IVA, o que constitui violação da Sexta Diretiva, conforme interpretada pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos de 6 de outubro de 2005, Comissão/Espanha (C‑204/03, Colet., p. I‑8389) e Comissão/França (C‑243/03, Colet., p. I‑8411).

20. Foi nestas circunstâncias que o Supremo Tribunal Administrativo decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) O artigo 23.° do [Código do IVA] é compatível com os artigos 17.°, n. os  2 e 5, e 19.° da Sexta Diretiva […]?

2) [Em caso de resposta afirmativa à primeira questão], é conforme aos artigos 17.°, n. os  2 e 5, e 19.° da citada diretiva o estabelecimento de um pro rata específico de dedução do [IVA] suportado pelos sujeitos passivos que apenas efetuem operações tributáveis, ainda que por afetação real, com base na existência de subvenções não tributadas a esse setor (‘inputs’), nos termos do predito artigo 23.°?»

Quanto às questões prejudiciais

Quanto à admissibilidade

21. A República Portuguesa invoca, a título principal, a inadmissibilidade do pedido de decisão prejudicial.

22. Assim, no que respeita à primeira questão, este Estado‑Membro considera que ela tem por objeto a apreciação da compatibilidade do direito nacional português, designadamente o artigo 23.° do Código do IVA, com certas normas do sistema comum do IVA.

23. Ainda que o Tribunal de Justiça possa, no âmbito da cooperação judiciária instituída pelo artigo 267.° TFUE, fornecer a um órgão jurisdicional nacional, a partir dos dados do processo, os elementos de interpretação que se lhe afigurem úteis para apreciação dos efeitos das disposições do direito da União, nenhuma passagem da decisão de reenvio contém, no entanto, uma indicação precisa, ainda que sucinta, acerca das disposições do direito interno português em causa no litígio no processo principal.

24. A imprecisão da primeira questão implica, inclusivamente, que esta fosse entendida como um pedido de parecer geral, que não pode ser admitido ao abrigo do artigo 267.° TFUE.

25. Estas considerações valem igualmente, em substância, para a segunda questão.

26. Por conseguinte, as lacunas da decisão de reenvio não permitem ao Tribunal de Justiça dar uma resposta útil, assim como também não permitem aos Estados‑Membros e aos outros interessados apresentar observações no presente processo.

27. A este respeito, há que recordar, em primeiro lugar, que o sistema de cooperação estabelecido pelo artigo 267.° CE se baseia numa nítida separação de funções entre os órgãos jurisdicionais nacionais e o Tribunal de Justiça. No âmbito de um processo instaurado ao abrigo deste artigo, a interpretação das disposições nacionais cabe aos órgãos jurisdicionais dos Estados‑Membros e não ao Tribunal de Justiça, e não incumbe a este último pronunciar‑se sobre a compatibilidade de normas de direito interno com as disposições do direito da União. Em contrapartida, o Tribunal de Justiça tem competência para fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação próprios do direito da União que lhe permitam apreciar a compatibilidade de normas de direito interno com a regulamentação da União (acórdãos de 6 de março de 2007, Placanica e o., C‑338/04, C‑359/04 e C‑360/04, Colet., p. I‑1891, n.° 36, e de 8 de setembro de 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional e Bwin International, C‑42/07, Colet., p. I‑7633, n.° 37).

28. Ora, embora o teor literal das questões submetidas a título prejudicial pelo órgão jurisdicional de reenvio convide o Tribunal de Justiça a pronunciar‑se sobre a compatibilidade de uma disposição de direito interno com o direito da União, nada impede o Tribunal de Justiça de dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, fornecendo‑lhe os elementos de interpretação próprios do direito da União que lhe permitirão decidir sobre a compatibilidade do direito interno com o direito da União (v., neste sentido, acórdão Placanica e o., já referido, n.° 37).

29. Em segundo lugar, importa recordar que o Tribunal de Justiça só pode recusar um pedido de decisão prejudicial apresentado por um órgão jurisdicional nacional quando for manifesto que a interpretação solicitada do direito da União não tem nenhuma relação com a realidade ou com o objeto do litígio no processo principal, quando o problema for hipotético ou ainda quando o Tribunal não dispuser dos elementos de facto e de direito necessários para dar uma resposta útil às questões que lhe são submetidas (v., nomeadamente, acórdãos de 15 de dezembro de 1995, Bosman, C‑415/93, Colet., p. I‑4921, n.° 61, e de 31 de março de 2011, Schröder, C‑450/09, ainda não publicado na Coletânea, n.° 17).

30. No que diz respeito, mais especialmente, às informações que devem ser fornecidas ao Tribunal de Justiça no âmbito de uma decisão de reenvio, estas informações não se destinam apenas a permitir ao Tribunal de Justiça dar respostas úteis ao órgão jurisdicional de reenvio, devendo igualmente dar aos governos dos Estados‑Membros e aos outros interessados a possibilidade de apresentar observações em conformidade com o artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia. Para esse efeito, é necessário que o juiz nacional defina o quadro factual e regulamentar no qual se inserem as questões que coloca, ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que se baseiam essas questões (v. acórdão Schröder, já referido, n.° 18).

31. Assim, quando os elementos de informação fornecidos pelo órgão jurisdicional de reenvio são suficientes para expor o objeto do litígio no processo principal e as principais implicações deste para a ordem jurídica da União, bem como para permitir não só que os Estados‑Membros apresentem as suas observações em conformidade com o artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça e participem eficazmente no processo neste intentado mas também que o Tribunal de Justiça forneça uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio, o pedido de decisão prejudicial deve ser julgado admissível (v., neste sentido, acórdão Schröder, já referido, n. os  19, 21 e 22).

32. No presente caso, a decisão de reenvio indica que, quanto às atividades de restauração e de animação que são exercidas pela Varzim Sol e que estão sujeitas a IVA, a dedução do IVA pago é feita segundo o método da afetação real. Além disso, no que diz respeito à contrapartida anual calculada com base nas receitas realizadas no setor do jogo, que a Varzim Sol tem de pagar ao Estado, esta última está autorizada a deduzir dessa contrapartida anual uma parte das despesas efetuadas para cumprir as suas obrigações de animação e de promoção turística. Segundo a Administração Fiscal, na medida em que essa dedução constitui uma subvenção de exploração não sujeita a IVA, as atividades de restauração e de animação devem ser tratadas como atividades mistas e, por conseguinte, a dedução do IVA pago nestes setores deve ser efetuada com base num pro rata que permita ter simultaneamente em conta as atividades isentas e as atividades tributáveis. A Varzim Sol, por sua vez, alega que essa suposta subvenção só pode influenciar a dedução do IVA referente a sujeitos passivos que, no âmbito do método da afetação real, efetuem apenas operações tributáveis, e não isentas, como a restauração e a animação, que confiram direito à dedução do IVA suportado.

33. Estes elementos são suficientes ao abrigo da jurisprudência recordada nos n. os  30 e 31 do presente acórdão. Além disso, nenhum indício permite considerar que as informações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio não teriam permitido aos interessados referidos no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça apresentar as suas observações em conformidade com este artigo, e participar eficazmente no processo instaurado neste último.

34. Daqui resulta que o pedido de decisão prejudicial é admissível.

Quanto ao mérito

35. Através das suas questões, que importa apreciar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se os artigos 17.°, n. os  2 e 5, e 19.° da Sexta Diretiva devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro, quando autoriza os sujeitos passivos mistos a efetuar a dedução prevista nas referidas disposições, com base na afetação da totalidade ou de parte dos bens e serviços, calcule o montante dedutível, para os setores em que esses sujeitos passivos apenas efetuem operações tributáveis, incluindo as «subvenções» não tributáveis no denominador da fração que serve para determinar o pro rata de dedução.

36. Importa recordar que, segundo jurisprudência assente, o direito a dedução, previsto nos artigos 17.° e seguintes da Sexta Diretiva, faz parte integrante do mecanismo do IVA e não pode, em princípio, ser limitado. Exerce‑se imediatamente em relação à totalidade dos impostos que incidiram sobre as operações efetuadas a montante. Qualquer limitação do direito a dedução do IVA tem incidência no nível da carga fiscal e deve aplicar‑se de modo semelhante em todos os Estados‑Membros. Em consequência, só são permitidas derrogações nos casos expressamente previstos pela Sexta Diretiva (v., nomeadamente, acórdão Comissão/França, já referido, n.° 28).

37. A este respeito, o artigo 17.°, n.° 1, da referida diretiva prevê que o direito a dedução se constitui no momento em que o imposto dedutível se torna exigível, e o n.° 2 do mesmo artigo autoriza o sujeito passivo, desde que os bens e os serviços sejam utilizados para os fins das suas operações tributáveis, a deduzir do IVA de que é devedor o imposto devido ou pago em relação a bens que lhe são ou serão fornecidos e a serviços que lhe são ou serão prestados por outro sujeito passivo (v. acórdão Comissão/França, já referido, n.° 29).

38. Quanto aos sujeitos passivos mistos, resulta do artigo 17.°, n.° 5, primeiro e segundo parágrafos, da Sexta Diretiva que o direito a dedução é calculado segundo um pro rata determinado em conformidade com o artigo 19.° desta diretiva. O referido artigo 17.°, n.° 5, terceiro parágrafo, autoriza, no entanto, os Estados‑Membros a prever um dos outros métodos de determinação do direito a dedução enumerados nesse parágrafo, isto é, nomeadamente, o estabelecimento de um pro rata distinto para cada setor de atividade ou a dedução com base na afetação da totalidade ou de parte dos bens e serviços a uma atividade precisa (v. acórdão Comissão/França, já referido, n.°  30).

39. O artigo 11.°, A, n.° 1, alínea a), da Sexta Diretiva prevê que as subvenções diretamente relacionadas com o preço de um bem ou de um serviço são tributáveis nos mesmos termos que aquele. Quanto às subvenções que não estão diretamente relacionadas com o preço, o artigo 19.°, n.° 1, desta diretiva prevê que os Estados‑Membros podem incluí‑las no denominador do cálculo do pro rata aplicável, quando um sujeito passivo efetua simultaneamente operações que conferem direito a dedução e operações isentas (v. acórdão Comissão/França, já referido, n.° 31).

40. É facto assente que, quanto ao litígio no processo principal, a Varzim Sol foi autorizada a efetuar a dedução segundo um método diferente do método pro rata determinado nos termos do artigo 19.° da Sexta Diretiva, isto é, com base na afetação da totalidade ou de parte dos bens e serviços a uma atividade precisa, método este referido no artigo 17.°, n.° 5, terceiro parágrafo, desta diretiva.

41. Ora, uma vez que as atividades que a Varzim Sol exerce nos setores da restauração e da animação estão sujeitas a IVA, o direito a dedução segundo o método da afetação real incide sobre a totalidade dos impostos que oneraram as operações efetuadas a montante.

42. Com efeito, visto o sujeito passivo ter sido autorizado a efetuar a dedução segundo o método da afetação real, as disposições do artigo 19.° da Sexta Diretiva não são aplicáveis e não podem, assim, limitar o direito a dedução nos referidos setores, conforme esse direito resulta desta diretiva.

43. Tendo em conta as considerações anteriores, deve responder‑se às questões submetidas que os artigos 17.°, n. os  2 e 5, e 19.° da Sexta Diretiva devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro, quando autoriza os sujeitos passivos mistos a efetuar a dedução prevista nas referidas disposições, com base na afetação da totalidade ou de parte dos bens e serviços, calcule o montante dedutível, para os setores em que esses sujeitos passivos apenas efetuem operações tributáveis, incluindo as «subvenções» não tributáveis no denominador da fração que serve para determinar o pro rata de dedução.

Quanto às despesas

44. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Parte decisória

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Oitava Secção) declara:

Os artigos 17.°, n. os  2 e 5, e 19.° da Sexta Diretiva 77/388/CEE do Conselho, de 17 de maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados‑Membros respeitantes aos impostos sobre o volume de negócios – Sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria coletável uniforme, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro, quando autoriza os sujeitos passivos mistos a efetuar a dedução prevista nas referidas disposições, com base na afetação da totalidade ou de parte dos bens e serviços, calcule o montante dedutível, para os setores em que esses sujeitos passivos apenas efetuem operações tributáveis, incluindo as «subvenções» não tributáveis no denominador da fração que serve para determinar o pro rata de dedução.

bons estudos,

Nuno Teixeira Castro, aluno 18332

TGV + Estado + Consórcio = ?

"O Governo acredita que a eventual indemnização do Estado decorrente do fim do projeto do TGV será "certamente menor" do que os cerca de 300 milhões de euros estimados até agora pelo consórcio envolvido."

http://www.dn.pt/inicio/economia/interior.aspx?content_id=2380749

http://economia.publico.pt/Noticia/santos-pereira-calcula-que-indemnizacao-por-causa-do-tgv-sera-inferior-a-300-milhoes-1539128


Nuno Santos
Aluno n.º 19915
Subturma 2

Acórdão STA - Competência dos Tribunais Administrativos

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS / TRIBUNAIS DE TRABALHO

013/05               

Data do Acordão:19/01/2006           

Tribunal:CONFLITOS             

Relator:ARMINDO RIBEIRO LUÍS               

Descritores:COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS.

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS.

COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS DE TRABALHO.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.

CONFLITO DE COMPETÊNCIA.

               

Sumário: Alegando o Autor estar vinculado ao Réu, Instituto de Solidariedade e Segurança Social através do regime de contrato individual de trabalho, sendo os termos com que caracteriza a sua situação compatíveis com um contrato deste tipo e sendo esse contrato de direito privado o fundamento da pretensão formulada de ver reconhecidos direitos que a lei estabelece para os trabalhadores vinculados por contrato desse tipo, são competentes para conhecer da acção os tribunais do trabalho e não os tribunais administrativos.

Acordam no Tribunal dos Conflitos

I

1. A… impugna o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 27/01/2005 ( fls. 359 a 366 ) que, revogando a decisão do Tribunal do Trabalho de Castelo Branco de fls. 228 a 230 verso, que havia julgado improcedente a excepção dilatória de incompetência desse Tribunal em razão da matéria e declarado o mesmo competente, julgou procedente tal excepção e absolveu o Réu – Instituto de Solidariedade e Segurança Social da instância.

2. O A. – A… instaurou acção declarativa, que considerou emergente de contrato individual de trabalho contra o Instituto de Solidariedade e Segurança Social, pedindo que este seja condenado:

a)            A cumprir o Acordo de Nomeação em Comissão de Serviço celebrado com o A. até à data do seu termo;

b)           No pagamento da quantia de 3.919,46 Euros mensais desde 24 de Setembro de 2002 até 1 de Outubro de 2004;

c)            Subsidiariamente e sem conceder, no pagamento da indemnização de 53.481,00 Euros pela cessação do Acordo de Nomeação em Comissão de Serviço.

3. Para tanto, invocou, em síntese, o seguinte:

a)            Em 1 de Outubro de 2001 celebrou o A. um contrato digo Acordo de Nomeação em Comissão de Serviço com o R.;

b)           Para que desempenhasse o cargo de Adjunto do Director de Solidariedade e de Segurança Social de Castelo Branco, em comissão de serviço, a partir de 1 de Outubro de 2001 e por três anos;

c)            O A. possuía então a qualidade de funcionário público;

d)           Sucede, porém, que por despacho da Secretaria de Estado da Solidariedade e da Segurança Social foi determinada a cessação da aludida comissão de serviço com efeitos a partir de 24 de Setembro de 2002;

e)           Tal despacho é manifestamente ilegal.

4. Frustrada a conciliação das partes, veio o R. contestar, defendendo-se, desde logo, por excepção, invocando a incompetência material do Tribunal de Trabalho, dado que a relação jurídica existente entre o A. e o R. não configura um contrato de trabalho subordinado.

5. Foi proferido despacho saneador, no qual se decidiu, além do mais, julgar improcedente a excepção dilatória da incompetência em razão da matéria, declarando-se competente o Tribunal do Trabalho, com o fundamento de que face aos termos em que o A. formula a sua pretensão (Comissão de Serviço em regime de direito privado), se aplicava ao caso, o regime jurídico de contrato individual de trabalho.

6. Inconformado com tal decisão dela agravou o Réu – Instituto de Solidariedade e Segurança Social, tendo o Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de fls. 359 a 366, dando provimento ao recurso, revogada a decisão recorrida, e, declarando incompetente o Tribunal de Trabalho, absolveu o R. da instância.

7. O Tribunal da Relação de Coimbra decidiu que a competência não cabe ao Tribunal do Trabalho, por o A. não ter celebrado com o R. qualquer contrato de trabalho subordinado, mantendo-se vinculado ao Estado para uma relação jurídica de emprego público.

8. Não se conformando com tal acórdão da Relação, dela agravou o A. para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo este decidido, conforme consta de fls. 448 e 449, converter tal agravo em recurso para este Tribunal de Conflitos e ordenar a remessa do processo a este Tribunal, como impunha o artigo 107º., nº. 2 do C. P. Civil.

9. O A., no final das suas alegações, formula as seguintes conclusões:

1ª.) A decisão recorrida não valora os factos alegados nos artºs. 1º. a 60º. da p.i. e 4º. a 18º. da réplica, e também não conhece da questão de direito, devidamente alegada em que o recorrente estava em comissão de serviço de direito de trabalho, nos termos do Dec. Lei nº. 404/91, de 16/10, constituindo ambas as omissões nulidades da decisão recorrida, violando o artigo 668º., nº. 1, als. b) e d) do CPC;

2ª.) A decisão recorrida decidiu que a relação jurídica entre o A. e o R. era direito administrativo, pelo que julgou procedente a excepção de incompetência do Tribunal de Trabalho;

3ª.) A competência material de um determinado Tribunal há-de aferir-se de acordo com os termos em que é proposta, atendendo-se ao direito invocado perante o pedido formulado e respectivos fundamentos, que o Autor pretende ver reconhecidos judicialmente, ou seja, pela natureza da relação material, segundo a versão apresentada em juízo pelo demandante;

4ª.) Na petição inicial e na resposta à excepção o A. alegou os factos e o direito que concretiza a sua relação de trabalho, constituindo essa relação em novos instrumentos jurídicos de contratação e gestão a que os Institutos Públicos vêm recorrendo na última década;

5ª.) Acresce que o A. não era funcionário público do Estado, mas de um Instituto Público com personalidade jurídica, tendo celebrado com o ISSS um contrato de trabalho subordinado, com isenção de horário, para desempenhar a actividade de adjunto do director, descontando, como regra, para a Segurança Social e não para a Caixa Geral de Aposentações, durante 3 anos, que seria desempenhado em comissão de serviço de direito de trabalho, então prevista e regulada no Dec. Lei nº. 404/91, de 16/10 e actualmente prevista e regulada nos artigos 244º. a 248º., do Código de Trabalho;

6ª.) Assim, a decisão recorrida qualificou mal a comissão de serviço do recorrente, dado que a qualificou como sendo da função pública enquanto a referida comissão de serviço é de direito de trabalho, dado que ao cargo de Adjunto do Director era aplicado o regime jurídico de contrato individual de trabalho, em comissão de serviço, nos termos dos artigos 37º., 38º., nºs. 1 a 4, dos Estatutos do ISSS aprovados pelo Dec. Lei nº. 316-A/2000, de 7/12 e do Regulamento do pessoal dirigente e de chefia (Despacho nº. 11464, DR, II Série, de 30/5);

7ª.) Consequentemente, a decisão recorrida violou o artigo 85º., al. b), da Lei 3/99, de 13/01, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que declare o Tribunal do Trabalho de Castelo Branco competente, em razão da matéria, ou, se assim não se entender, ordene o prosseguimento dos autos para julgamento de modo a fazer prova sobre a relação laboral entre o Recorrente e o Recorrido.

10. O Réu – Instituto de Solidariedade e Segurança Social, na qualidade de recorrido, contra-alegou de fls. 403 a 417, defendendo a confirmação do acórdão recorrido.

11. Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

12. O Exmº. Magistrado do Ministério Público, no seu Parecer de fls. 463 a 466, defende o provimento do recurso, por a competência material pertencer ao Tribunal do Trabalho.

II – Fundamentação:

A) De facto:

Os factos relevantes para a apreciação do recurso e descritos no acórdão recorrido são os seguintes:

a) Em 1 de Outubro de 2001 o R. celebrou com o A. um “Contrato de Nomeação em Comissão de Serviço”, para que este desempenhasse o cargo de Adjunto do Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Castelo Branco, a vigorar pelo período de três anos e com inicio em 1 de Outubro de 2001;

b)  O A. possuía já então a qualidade de “funcionário público”;

c) Por despacho da Secretaria de Estado da Solidariedade e da Segurança Social foi determinada a cessação definitiva, com efeitos a partir de 24 de Setembro de 2002, da aludida comissão de serviço, antes de ter expirado o prazo legal.

B) De direito:

1. Como se sabe, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões do recorrente ( artigos 684º., nº. 3 e 690º., nº. 1 do C. P. Civil, importando assim, delimitar e decidir as questões colocadas nas conclusões do recurso do autor.

Em face delas, urge apreciar e decidir as seguintes questões:

a)  Se o acórdão recorrido é nulo, por falta de fundamentação, nos termos do artigo 668º., nº. 1, al. b) do C. P. Civil;

b) Se o acórdão recorrido é nulo, por falta de pronúncia (artigo 668º., nº. 1, al. d) – 1ª. parte do C. P. Civil );

c) Se cabe aos tribunais do trabalho ou aos tribunais administrativos o conhecimento da acção.

2. Vejamos pois, começando por apreciar e decidir a questão descrita em a) – supra:

Defende o recorrente que o acórdão recorrido é nulo, por não ter valorado factos que entende deverem ter sido valorados, de acordo com a tese que defende, classificando tal actuação, como falta de fundamentação, nos termos do artigo 668º., nº. 1, al. b) do C. P. Civil.

Ora, é jurisprudência assente e doutrina firme que “ o que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é aspecto diferente, afecta o valor doutrinal do acórdão ... mas não produz nulidade “ Cfr. Prof. A. Reis – C. P. Civil Anotado – Vol. V – pág. 140 ), sendo que só a falta absoluta de motivação ( e não o seu laconismo ) tem a virtualidade de desencadear a sanção grave de nulidade da alínea b) do nº. 1 do artigo 668º. do C. P. Civil ( Cfr. Ac. S.T.J. – 03/07/73 – B.M.J. – 229º. – pág. 155 )

O acórdão recorrido considerou os factos necessários e suficientes para decidir a questão da competência do tribunal e aplicou-lhes o direito que julgou certo, não ocorrendo assim a mencionada nulidade de falta de fundamentação.

3. Passemos agora a apreciar e decidir a questão descrita em b)-supra:

Defende o autor, no seu recurso, que o acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia, por não ter conhecido da questão de direito, por ele invocada, de que a comissão de serviço de direito do trabalho, foi exercida nos termos do Dec. Lei nº. 404/91, de 16/10.

A nulidade citada pelo recorrente, a tal propósito, e, prevista no artigo 668º., nº. 1, al. d) – 1ª. parte do C. P. Civil, ocorre quando o colectivo de juízes deixe de se pronunciar sobre questão que devesse apreciar.

Esta nulidade de “ omissão pronúncia ”, não postula, segundo orientação uniforme da doutrina e da jurisprudência, a apreciação de todos os argumentos ou razões em que os factos se apoiam para sustentar a sua pretensão. “ O que importa é que o Tribunal decida a questão posta ” (Cfr. Prof. A. dos Reis – C. P. Civil Anotado – Vol. V – Pág. 143).

No caso em apreço, o acórdão recorrido não tinha que conhecer de direito, conforme pretendia o recorrido, mas conhecer das questões postas pelo recorrente, o que fez. Aliás, vendo as contra-alegações do recorrido perante a Relação, de fls. 328, não se coloca ali expressamente tal questão. O acórdão recorrido apenas tinha de apreciar e decidir “ a questão da competência ” descrevendo os factos atinentes e o direito que entendia aplicável, e, foi o que fez. Em face do exposto, não ocorre a mencionada nulidade, por omissão de pronúncia.

4. Urge finalmente apreciar e decidir a questão referenciada em c)-supra:

A Jurisdição dos tribunais administrativos e fiscais é genericamente definida pelo nº. 3 do artº. 212º. da C.R.P. em que se estabelece que “ compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais ” ( cfr. igualmente o artº. 3º. do ETAF, aprovado pelo Dec. lei nº. 124/84, de 27/04 ).

A jurisdição dos tribunais judiciais é constitucionalmente definida por exclusão, sendo-lhe atribuída em todas as áreas não atribuídas as outras ordens judiciais (artºs. 211º., nº. 1 da C.R.P. e 18º. da L.O.F.T.J. – nº. 3/99, de 13/01.

A competência dos tribunais é aferida em função dos termos em que a acção é proposta, “ seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou de direito para o qual se pretenda a tutela judiciária, facto ou acto donde teria resultado esse direito, bens pleiteados, etc.), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes). Como ensina o Prof. Manuel de Andrade, a competência do tribunal “afere-se pelo quid disputatum (quid decidendum, em antítese com aquilo que será mais tarde o quid decisum ” ( In Noções Elementares de Processo Civil – 1979 – pag. 91 ).

A competência do Tribunal não depende, pois, da legitimidade das partes, nem da procedência da acção.

É ponto a resolver de acordo com a identidade das partes e com os termos da pretensão do Autor (compreendidos aí os respectivos fundamentos), não importando averiguar quais deviam ser as partes e os termos da pretensão.

Este entendimento doutrinal tem vindo a ser aceite pela jurisprudência, designadamente, a deste Tribunal de Conflitos, nomeadamente, o Ac. de 7/5/91, proferido no processo nº. 231 (Apêndice – D. Rep. – 30/10/93 – Pág. 24), o Ac. de 6/5/91, proferido no processo nº. 230 (Apêndice – D. Rep. – 30/10/93 – Pág. 34) e o Ac. de 26/9/96, proferido no processo nº. 267 (Apêndice – D. Rep. – 28/11/97 – Pág. 59).

Também a jurisprudência tem vindo a decidir que “ a competência do tribunal em razão da matéria afere-se pelo pedido do autor, tendo em conta os termos em que a acção é proposta e, especialmente, face à relação jurídica tal como o autor a configura na petição inicial ” ( Cfr. entre outros, os Acórdãos do S.T.J., de 12/01/94, 09/05/95 e 04/03/97 – In Colect. Jurisp. / S.T.J. – 94 – 1º., págs. 38, 95 – 2º., pág. 68 e 97 – 1º., pág. 125, respectivamente ).

De acordo com esta doutrina e jurisprudência e à face das referidas normas delimitadoras da competência / jurisdição administrativa e da dos tribunais judiciais, importa caracterizar a relação estabelecida entre o Autor e o Instituto de Solidariedade e Segurança Social, mas tal como o litigio é apresentado pelo primeiro, para decidir se incumbe aos tribunais administrativos ( como decorre do acórdão recorrido ) ou aos tribunais judiciais de trabalho ( como decidiu o Tribunal do Trabalho da 1ª. Instância ) o conhecimento da acção.

No caso presente, invoca o Autor que, do clausulado no Acordo de Nomeação em Comissão de Serviço, decorre que se lhe aplica o regime jurídico do quadro específico definido nos Regulamentos do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, pelos regulamentos que lhe deram execução, designadamente, o Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia, e, subsidiariamente, pelos princípios relativos ao contrato individual de trabalho, mas também que ao regime jurídico especial do pessoal do quadro específico da ISSS são aplicáveis os princípios e as normas que regem o contrato individual de trabalho, e ainda que, de harmonia com o disposto no artº. 37º. do Dec. Lei nº. 316-A/2000, de 07 de Dezembro (Estatuto do ISSS), ao seu pessoal aplica-se o regime jurídico de contrato individual de trabalho e o preceituado nos regulamentos internos do ISSS, não sendo, por isso, a sua Comissão de Serviço regulada pelo direito administrativo.

A nosso ver, o A., ora recorrente, tem razão. Na verdade, contrariamente ao referido no acórdão recorrido, de que “ o A. invocou como causa de pedir a sua qualidade de “ funcionário público ”, tal não corresponde ao invocado pelo A., porquanto a verdadeira causa de pedir por ele alegada consiste “ No acordo de nomeação em Comissão de Serviço ” para desempenhar o Cargo de Adjunto do Director do centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Castelo Branco, com início a 1/10/2001 e por 3 anos e cuja cessação foi determinada a partir de 24/09/2002, por despacho ilegal de Sua Excia. a Secretária de Estado da Solidariedade e Segurança Social.

O A. caracteriza como contrato individual de trabalho o vínculo jurídico com o ISSS resultante da sua nomeação e exercício e subsequente cessação, em comissão de serviço, para o Cargo de Adjunto do Director do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de Castelo Branco, sendo que tal entendimento está suficientemente documentado na deliberação nº. 021/2002 de 24/01/2002 ( fls. 27 ), na Deliberação nº. 286 de 22/11/2001 ( fls. 28 e 29 ) e no Acordo de nomeação em Comissão de Serviço de fls. 30 e 31 dos autos.

O ISSS celebrou com o recorrente um Acordo de Nomeação em Comissão de Serviço, onde se estipulou que o A. “ segundo outorgante fica abrangido pelo regime jurídico do pessoal do quadro específico, definido nos Estatutos do ISSS, pelos regulamentos que lhe deram execução, designadamente, o Regulamento de Pessoal Dirigente e de Chefia e subsidiariamente pelas normas e princípios que regem o contrato individual de trabalho ” ( doc. de fls. 30 e 31 – Cláusula Terceira ( Regime Jurídico ).

Como acima se referiu, o que releva para a questão da competência em razão da matéria é o facto de o Autor alegar estar vinculado ao Réu através do regime de contrato individual de trabalho, de os termos com que caracteriza a sua situação serem compatíveis com um contrato deste tipo e de ser esse contrato de direito privado o fundamento da pretensão formulada de ver reconhecidos direitos que a lei estabelece para os trabalhadores vinculados por contrato desse tipo.

“ Se existe relação jurídica dessa natureza e dela emergem os direitos que o Autor se arroga … é questão que já não respeita ao problema da competência, mas ao mérito da pretensão ” ( Ac. deste Tribunal – 09/03/2004 – Conflito nº. 375 ).

Assim, não resultando necessariamente, dos termos em que a acção foi proposta, que tenha sido estabelecida entre o A. e o ISSS uma relação de direito administrativo, e, arrogando-se o Autor a qualidade de titular de um contrato individual de trabalho, durante o exercício do Cargo de Adjunto do Director do centro Distrital de Castelo Branco, em Comissão de Serviço, e, sendo os direitos daí emergentes que quer fazer valer em juízo, é aos tribunais judiciais que incumbe legalmente apreciar a pretensão do Autor ( artº. 18º. da L.O.F.T.J. ).

E, dentro desta ordem jurisdicional, são competentes para o conhecimento da acção os tribunais de trabalho, por força do preceituado no artigo 85º., al. b), da L.O.F.T.J..

III – Decisão:

Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogar o acórdão recorrido e declarar competentes os tribunais do trabalho para o conhecimento da acção, como aliás decidiu o Tribunal de Trabalho de Castelo Branco.

Sem custas.

Lisboa 19 de Janeiro de 2006. – Armindo Ribeiro Luís (relator) - Rui Manuel Pires Ferreira Botelho - João Mendonça Pires da Rosa - Jorge Manuel Lopes de Sousa - Adérito da Conceição Salvador dos Santos.

Andreia Cruz - nº 17181