ACESSO DOS PARTICULARES AOS DOCUMENTOS DA ADMINISTRAÇÃO
ANOTAÇÃO A SENTENÇA DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DO CÍRCULO DE LISBOA
CÉLIA REIS*
*Assistente estagiária da Faculdade de Direito de
Lisboa e Jurista do Departamento de Assuntos Jurídicos e Contencioso da CMVM
I. SENTENÇA DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DO CÍRCULO DE LISBOA.
“A., melhor id. a fls. 2 dos autos, veio requerer a intimação da Comissão
do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) a emitir reprodução da documentação
solicitada pelo requerente em 24.1.2000.
Alega em síntese que, invocando a sua qualidade de contribuinte e
accionista da Companhia B., do Banco C., do Banco D. e do Banco E., e o art. 48
n°2 da Constituição da República Portuguesa e disposições aplicáveis do Código
de Procedimento Administrativo, solicitou à requerida em 24.1.00 que colocasse
à sua disposição o parecer do Banco de Portugal em que este não se opunha à
compra pelo Banco F. de uma posição qualificada nos Bancos controlados pela
Companhia B., não tendo a CMVM satisfeito a sua pretensão no prazo legal de dez
dias de que dispunha para o fazer, em violação dos seus direitos
constitucionalmente consagrados e vertidos ao nível do direito ordinário no
Código de Procedimento Administrativo e na Lei 83/95 de 31.8.
Notificada a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, alegou, em
síntese, na resposta que
apresentou, que o requerimento referido pelo requerente, a solicitar a
emissão da certidão do Parecer do Banco de Portugal, não foi recebido pela
CMVM, pelo que não houve indeferimento de tal pedido, não se verificando,
assim, o pressuposto processual exigido pelo art. 82 da Lei de Processo nos Tribunais
Administrativos, devendo a requerida ser, por isso, absolvida da instância.
Ainda que assim não fosse, alega a requerida, sempre o pedido de intimação
deveria ser julgado
improcedente, por a CMVM não ter disponibilidade sobre o documento em causa
e estar sujeita a sigilo profissional quanto às informações nele contidas.
Notificado o requerente da resposta apresentada pela CMVM, e para se
pronunciar, querendo, sobre o alegado não recebimento do requerimento a
solicitar a emissão da certidão em causa, aquele nada veio dizer.
O Ministério Público emitiu parecer no sentido do indeferimento do pedido
de intimação, por não resultar provado que o requerente formulou, junto da
autoridade requerida, nos termos do art. 62 do Código de Procedimento
Administrativo, o pedido de emissão da certidão que pretende agora, através deste
meio processual, obter.
Dispõe o art. 82 n°1 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos que “a
fim de permitir o uso dos meios administrativos ou contenciosos, devem as
autoridades públicas facultar a consulta de documentos ou processos e passar
certidões, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, no prazo de
10 dias, salvo em matérias secretas ou confidenciais.”
Decorrido o prazo referido sem que o processo ou documento seja facultado
ou a certidão passada, “pode o requerente, dentro de um mês, pedir ao
tribunal administrativo de círculo a intimação da autoridade para satisfazer o
seu pedido” (n°2).
O meio processual acessório regulado nos arts. 82 a 85 da Lei de Processo
nos Tribunais Administrativos, constituiu um dos afloramentos processuais do
direito à informação previsto no art.268 n°1 da Constituição da República
Portuguesa.
Este direito à informação tem de ser exercitado, e o seu exercício
compreende, in casu, conforme resulta dos preceitos referidos, duas
fases: uma fase pré judicial, que se inicia com o requerimento dirigido pelo
interessado ou pelo Ministério Público à autoridade pública para que lhe seja
facultado o documento ou processo ou emitida a certidão; e uma fase judicial,
que tem início com o pedido de intimação da autoridade pública a quem foi
dirigido o pedido e que o não satisfez no prazo de dez dias,formulado, no prazo
de um mês, pelo requerente ao Tribunal (neste sentido, Santos Botelho,“Contencioso
Administrativo”, Anot., 2ª ed. Almedina, 1999, p. 444, 445).
Um dos pressupostos processuais a observar neste meio processual, prende-se
com a necessidade de demonstrar ter sido anteriormente accionada a fase pré
judicial. A possibilidade prevista no n°2 do art.82 de pedir a intimação da
autoridade pública a facultar o documento ou processo ou emitir a certidão é
conferida apenas se esta não tiver satisfeito, dentro do prazo de dez dias, o
pedido que lhe foi dirigido pelo interessado ou pelo Ministério Público.
A legitimidade passiva assistirá, neste meio processual, precisamente, à
autoridade pública a quem foi dirigido o pedido e o não satisfez, ao autor da
conduta omissiva.
Ora, no caso dos autos, não resulta demonstrado que a fase pré judicial foi
accionada, que o requerente tenha formulado à CMVM o pedido de emissão de
certidão do parecer do Banco de Portugal, pedido que esta não tenha satisfeito
no prazo de dez dias sobre a sua recepção.
O requerente alega tê-lo feito, juntando cópia de requerimento dirigido à
requerida (cfr. fls. 6). Não faz no entanto prova de que tal requerimento tenha
sido entregue à requerida ou, de outra forma, por esta recebido.
Não o faz nem mesmo quando notificado do teor da resposta desta e para se
pronunciar acerca da questão da não recepção do requerimento, por esta
suscitada.
Ora, constituindo a demonstração de tal facto, pressuposto processual do
pedido de intimação, e não tendo sido feita, deve o pedido ser, com esse
fundamento, indeferido.
Mas, ainda que assim não fosse, sempre o pedido de intimação formulado pelo
requerente deveria ser rejeitado. Com efeito, Não estamos, no caso dos autos,
no âmbito de aplicação do art. 61 do Código de Procedimento Administrativo,
isto é, o pedido em questão não diz respeito a um procedimento administrativo
no qual o requerente tenha um interesse directo, não se trata de um
procedimento por si ou contra si instaurado. E sim, no âmbito das situações
previstas nos arts. 64 ou 65 do Código de Procedimento Administrativo (extensão
do direito à informação prevista no art. 61 a quem prove ter um interesse legítimo
no conhecimento dos elementos solicitados, e princípio da Administração
aberta).
Invocando a sua qualidade de accionista da Companhia B., do Banco C., do
Banco D. e do Banco E., o requerente pretende que a CMVM coloque à sua
disposição cópia do Parecer do Banco de Portugal não se opondo à compra pelo
Banco F. de uma posição qualificada nos bancos controlados pela Companhia B.
(Banco C., Banco D. e Banco E., e/ou G.) - cfr. fls. 6.
O direito à informação e ao acesso aos documentos administrativos admite
restrições, na medida em que sejam estritamente necessárias à protecção de
outros valores constitucionalmente consagrados.
Trata-se de um direito análogo a direitos liberdades e garantias, ao qual
se aplica o regime previsto no art. 18 da Constituição da República Portuguesa.
Restrições atinentes à tutela do segredo comercial ou industrial, ou relativo à
propriedade literária, artística ou científica, à intimidade da vida privada, à
segurança interna e externa, à investigação criminal.
Sendo o parecer pretendido da autoria do Banco de Portugal, entidade dotada
de poderes de autoridade pública, e onde decorre/decorreu o procedimento no
âmbito do qual foi emitido o parecer em causa, a sua cópia deverá ser requerida
a essa autoridade, à qual, como refere a requerida, competirá opor à pretensão
as excepções que entenda aplicáveis.
Alega a CMVM ter recebido o Parecer em causa no âmbito da cooperação que
desenvolve
designadamente com o Banco de Portugal nos termos dos arts. 373 e 374 do
Código dos Valores
Mobiliários, estando em relação às informações recebidas nesse âmbito,
sujeita a sigilo profissional.
É efectivamente o que resulta dos arts. 354 e 355 do Código aprovado pelo
Decreto-Lei n° 486/99 de 13 de Novembro.
Daí que, a recusa de emissão da certidão em questão por parte da CMVM, que
não é a autora do
parecer e o recebeu com sujeição a sigilo profissional, fosse, in casu,
admissível.
Pelo que, com este fundamento, sempre se impunha o indeferimento do
presente pedido de intimação.
*
Por tudo o exposto, tudo visto e considerado, indefiro o pedido de
intimação da CMVM formulado por A..
Custas pelo requerente, fixando-se a taxa de justiça em 12.000$00 e a
procuradoria em metade
daquela.
Registe e notifique.”
II. ANOTAÇÃO.
Sumário
A LEGITIMIDADE PASSIVA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DOS PARTICULARES DE ACESSO À
INFORMAÇÃO ADMINISTRATIVA.
1. Procedimentos de cooperação da CMVM.
2. Utilização da informação recebida através de um procedimento de
cooperação num
procedimento de supervisão contínua: acesso dos particulares à informação
administrativa não
procedimental.
2. (Continuação) Acesso dos particulares à informação administrativa não
procedimental: critério
do dominus do processo.
3. Utilização da informação recebida através de um procedimento de
cooperação num
procedimento de supervisão que se traduza na prática de actos administrativos:
acesso dos
particulares à informação administrativa procedimental.
4. Conclusões.
A decisão reproduzida decidiu o pedido de intimação, deduzido contra a
Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM), para satisfazer um pedido de
passagem de certidão, nos termos do artigo 82.º da Lei de Processo nos
Tribunais Administrativos1 (LPTA).
A decisão transcrita aborda duas questões fundamentais em sede do meio
processual acessório de intimação para consulta de documentos ou passagem de
certidões, consagrado nos artigos 82.º a 85.º da LPTA, a saber:
i) Um problema de índole processual: na situação que constituiu
objecto dos autos, não resultou
provado o preenchimento de um dos pressupostos processuais do meio
processual em causa: o
accionamento pré judicial da autoridade administrativa - nos termos gerais do acesso à informação administrativa, regulado nos
artigos 61.º a 64.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), quando se
trate de informação procedimental, e na Lei de Acesso aos Documentos da
Administração2 (LADA), quando se pretenda o acesso a
informação não procedimental - para a prestação da informação pretendida pelo
particular, e o decurso do prazo de 10 dias sobre o pedido dirigido à autoridade
administrativa, sem que se mostre satisfeita a pretensão manifestada.
1 Aprovada pelo
DL n.º 267/85, de 16 de Julho.
2 Aprovada pela
Lei n.º n.º 65/93, de 26 de Agosto, e alterada pela Lei n.º 8/95, de 29 de
Março, e pela Lei n.º 94/99, de 16 de Julho.
Com efeito, estatui o artigo 82.º, n.ºs 1 e 2, da LPTA, que só verificado
este pressuposto se pode
passar ao accionamento judicial da autoridade administrativa para a
consulta de documentos ou passagem de certidões.
Nos autos em que foi proferida a decisão transcrita, por não se verificar
esse pressuposto, o Tribunal deparou-se, logo à partida, com a impossibilidade
de deferir o pedido do requerente, porquanto a falta do pressuposto processual
em causa o impediria, segundo os quadros gerais do Direito Processual Civil
(subsidiariamente aplicável ao processo nos Tribunais Administrativos, nos
termos do artigo 1.ºda LPTA), de conhecer do mérito da causa, devendo ser
negada a pretensão do requerente.
ii) Uma questão de natureza material: não obstante a ausência de verificação
do pressuposto processual referido, o Tribunal Administrativo do Círculo de
Lisboa acrescentou que, ainda que o preenchimento do pressuposto processual
tivesse sido assegurado pelo requerente, não poderia ser deferido o seu pedido,
atento o teor do documento a que pretendia, através dos autos, aceder.
Nesta segunda parte da fundamentação da decisão, o Tribunal abordou a
delicada questão de saber quais são os limites ao exercício do direito
de acesso dos particulares à informação administrativa, consagrado na nossa Lei
Fundamental (artigo 268.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição). A própria sentença transcrita
refere esse direito como direito análogo a direitos liberdades e garantias,
ao qual se aplica o regime previsto no artigo 18.º da Constituição, nos
termos do qual (n.º 2) as restrições legais a esse tipo de direito (que só
podem ocorrer nos casos expressamente previstos na Constituição, não estando na
disponibilidade do legislador ordinário) devem limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
O Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa entendeu que, por i) a
autoridade administrativa requerida não ser a autora do documento a que o
requerente pretendia aceder e ii) por o ter recebido com sujeição a sigilo
profissional, a recusa de emissão de certidão do documento em causa seria admissível.
O comentário que se segue cinge-se a esta última questão. Tentamos
contribuir para a delimitação das restrições do exercício ao direito de acesso
dos particulares à informação administrativa, numa situação concreta: quando a
informação (documento) em causa tiver sido produzida por outra autoridade
administrativa, que não a destinatária do pedido, e recebida por esta última no
âmbito da cooperação que estabelece com aquela e, em consequência, sujeita a
sigilo profissional.
A análise dividir-se-á em duas partes, sendo feita a análise do regime do
direito dos particulares de acesso àquele tipo de informação administrativa i)
quando ela não assuma natureza procedimental, e
ii) quando revista essa natureza.
As reflexões que se seguem serão produzidas com base no regime jurídico que
conforma a actuação de uma concreta autoridade administrativa – a CMVM; cremos,
não obstante, que até onde o paralelismo dos regimes jurídicos próprios o
permitir, as conclusões a que chegarmos poderão ser estendidas a qualquer
outra autoridade administrativa.3
A LEGITIMIDADE PASSIVA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DOS PARTICULARES
DE ACESSO À INFORMAÇÃO ADMINISTRATIVA.
Na sentença que se comenta, colocou-se a questão de saber se a CMVM poderia
emitir certidão4 de um parecer elaborado pelo
Banco de Portugal, tendo o Tribunal entendido que não, uma vez que “Sendo o parecer
pretendido da autoria do Banco de Portugal, entidade dotada de poderes de
autoridade pública, e onde decorre/decorreu o procedimento no âmbito do qual
foi emitido o parecer em causa, a sua cópia deverá ser requerida a essa
autoridade, à qual, como refere a requerida, competirá opor à pretensão as
excepções que entenda aplicáveis.”
A questão que nos ocupa de seguida é se, e, em caso afirmativo, em
que situações, pode a CMVM permitir aos particulares que exerçam o seu
direito de acesso à informação administrativa, quando estejam em causa
documentos emanados de outras autoridades nacionais.
A resposta a esta questão pode não ser a mesma em todas as situações.
Parece-nos curial, para determinar qual seja essa resposta, proceder à análise
das funções que competem à CMVM, e à
consequente determinação do âmbito em que aquela pode deter documentos
elaborados por outras autoridades administrativas. É essa análise que em
seguida empreendemos.
1. Procedimentos de cooperação da CMVM.
É atribuição da CMVM, nos termos do artigo 4.º, n.º 1, al. b), do seu
Estatuto, exercer as funções de
supervisão, nos termos do Código dos Valores Mobiliários (CódVM).
3 Esclarecemos
que o regime jurídico a cuja análise se procederá não é aplicável às
informações integradas nos processos de contraordenação
cujas instrução e decisão são da competência da CMVM
(cf. os artigos 360.º, n.º 1, al. e), e 408.º, n.º 1, do Código dos
Valores Mobiliários, aprovado pelo DL 486/99, de 13 de
Novembro, e 9.º, al. p), do Estatuto da CMVM, aprovado pelo DL 473/99,
de 8 de Novembro, e alterado pelo DL 232/2000, de 25
de Setembro). Não obstante tratar-se de processos da competência da
CMVM,
são processos de contra-ordenação, cujo regime de acesso é regulado no
Código de Processo Penal, aplicável ex vi do
artigo 433/82, de 27 de Outubro, na redacção do
Decreto-Lei n.º 244/95, de 14 de Setembro.
4 No caso de tal
lhe ter sido solicitado pela via graciosa, o que, na situação em apreço nos
autos, não aconteceu.
No âmbito das
suas atribuições, a CMVM coopera, designadamente, com outras autoridades
nacionais que exerçam funções de supervisão e de
regulação do sistema financeiro (artigos 4.º, n.º 2,al. a), do Estatuto da CMVM
e 353.º, n.º 2, do CódVM) - como é o caso do Banco de Portugal e do Instituto
de Seguros de Portugal (cf. o artigo 374.º, n.º 1, do CódVM).
Os procedimentos de cooperação estabelecidos no CódVM podem, nomeadamente,
consistir na
realização de consultas mútuas e na troca de informações, mesmo
quando sujeitas a segredo profissional (artigo 374.º, n.º 2, al.s b) e c),
respectivamente, do referido Código).
Nos termos do artigo 373.º do CódVM, a cooperação referida obedece aos
princípios de reciprocidade, de respeito pelo segredo profissional, e de
utilização restrita da informação para fins de supervisão.
Dos normativos referidos resulta, então, que a cooperação é configurada
pelo legislador como um dos instrumentos ao serviço das atribuições de
supervisão da CMVM.
Os procedimentos de supervisão consagrados no CódVM englobam figuras
de natureza vária. Cremos poder estabelecer uma cisão (e aqui tomaremos apenas
em consideração os procedimentos de supervisão relevantes para as reflexões que
se seguem) entre a supervisão contínua, que consistirá no permanente
acompanhamento da actividade das entidades sujeitas à sua supervisão (as
referidas no artigo 359.º do CódVM) e do funcionamento dos mercados de valores
mobiliários, designadamente verificando o pontual cumprimento da lei e dos
regulamentos (cf. os artigos 362.º e 360.º, n.º 1, al.s a) e b), do CódVM), e a
supervisão que se traduz na prática de actos administrativos, integrada
pela aprovação de actos, concessão de autorizações, realização de
registos e formulação de ordens e recomendações concretas (artigo
360.º, n.º 1, al.s c), d), e f), respectivamente, do CódVM).
Tanto numa sede como noutra, pode surgir a inclusão, nos processos organizados
pela CMVM, de documentos da autoria de outras autoridades administrativas; no
caso dos autos em que foi proferida a sentença que ora se comenta, o parecer do
Banco de Portugal destinava-se a integrar um procedimento de supervisão
contínua de certa entidade.
Estamos em crer que a determinação da resposta à questão que colocámos –
pode a CMVM permitir o acesso à informação administrativa, quando estejam em
causa documentos elaborados por outras autoridades administrativas? – passará,
exactamente, e num primeiro passo, por verificar se o documento em causa se
integra num procedimento de supervisão contínua ou, diversamente, num procedimento
de supervisão que se traduza na prática de acto administrativo.
2. Utilização da informação recebida através de um procedimento de
cooperação num
procedimento de supervisão contínua: acesso dos particulares à informação
administrativa não procedimental.
Como foi considerado na decisão que agora se comenta, o parecer do Banco de
Portugal a que o
requerente pretendia aceder integrava-se num procedimento da competência
própria do Banco de Portugal, e não da CMVM. A CMVM recebeu cópia desse parecer
no âmbito das suas funções de supervisão contínua.
O exercício, pela CMVM, das suas funções de supervisão contínua não integra
qualquer processo destinado à prática de um acto administrativo. É levado a
efeito um acompanhamento da actividade das entidades sujeitas à supervisão da
CMVM e do funcionamento dos mercados de valores mobiliários, que não tem como
objectivo a prática, a final, de qualquer acto administrativo, mas apenas
manter a CMVM a par da conduta dos agentes do mercado, de modo a poder exercer
as suas competências.
Assim, todas as informações que sejam incluídas em procedimentos de
supervisão contínua não podem ser consideradas informações procedimentais.
O CPA estabelece uma clara cisão, no que respeita ao acesso dos
particulares à informação administrativa, entre a informação integrada num
procedimento administrativo e a restante informação administrativa. Os artigos
61.º a 64.º do CPA regulam o direito dos particulares a ser informados pela Administração
sobre o andamento e as resoluções definitivas dos procedimentos (cf. o
artigo 61.º, n.º 1, do CPA); já o artigo 65.º daquele Código, que consagra o
princípio da administração aberta (em consonância com o disposto no artigo
268.º, n.º 2, da Constituição), refere-se ao acesso a arquivos e registos,
mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento, remetendo a
regulação desse acesso para diploma próprio (a LADA).
Ora, tendo-se como procedimento administrativo, nos termos do artigo 1.º,
n.º 1, do CPA, a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à
formação e manifestação da vontade da Administração, e tendo a
Administração formas típicas de manifestação da vontade (o regulamento,
o acto, e o contrato administrativos), temos de concluir que, uma vez que, nos
procedimentos de supervisão contínua, a CMVM não produz qualquer manifestação
de vontade segundo as formas legalmente tipificadas (reduzindo-se a sua
actividade ao acompanhamento dos mercados e respectivos agentes, como referimos
já), nos procedimentos de supervisão contínua da CMVM não estamos perante procedimentos
administrativos.
Do mesmo modo, a base documental desses procedimentos não pode
qualificar-se como processo administrativo, nos termos do artigo 1.º,
n.º 2, do CPA, porquanto os actos e formalidades que se traduzem em
documentos não integram qualquer procedimento administrativo.
Esta conclusão permite-nos colocar a nossa análise fora do âmbito da
informação procedimental. O acesso aos documentos integrados nos procedimentos
de supervisão contínua da CMVM deve ser considerado no âmbito da informação
administrativa não procedimental que, como se referiu supra, é regida
i) pelo artigo 268.º, n.º 2, da Constituição, que consagra o direito dos
cidadãos de acederem aos
arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em
matérias relativas à segurança externa e interna, à investigação criminal e à
intimidade das pessoas, (sendo o conteúdo desta norma reproduzido pelo artigo
65.º do CPA), e
ii) pela LADA.
A LADA, que consagra, no seu artigo 1.º, o acesso dos cidadãos aos documentos
administrativos,define com enorme amplitude este conceito, incluindo nele
(artigo 4.º, n.º 1, al. a)), quaisquer suportes de informação gráficos,
sonoros, visuais, informáticos ou registos de outra natureza, elaborados ou detidos
pela Administração Pública, designadamente processos, relatórios, estudos,
pareceres, actas, autos, circulares, ofícios-circulares, ordens de serviço,
despachos normativos internos, instruções e orientações de interpretação legal
ou de enquadramento da actividade ou outros elementos de informação.
Quanto à delimitação do direito de acesso a tais documentos, o artigo 7.º,
n.º 1, da LADA consagra o direito de todos a acederem à informação. Não
obstante, são estabelecidas três restrições de acesso aos documentos, uma de
índole temporal, e as outras atendendo ao conteúdo dos documentos:
i) quando se trate de documentos constantes de processos não concluídos, o
acesso é diferido até ao decurso de um ano após a elaboração do documento (artigo
7.º, n.º 4, da LADA);
ii) os documentos nominativos5 só podem ser comunicados, mediante prévio requerimento, à pessoa a quem os
dados pessoais nele contidos digam respeito, ou a terceiro que obtenha
autorização escrita daquela pessoa ou que demonstre interesse directo, pessoal
e legítimo no acesso ao documento, mas neste último caso, quando haja parecer
da Comissão de Acesso aos
5 Quaisquer
suportes de informação que contenham dados pessoais, ou seja, informações sobre
pessoa singular, identificada ou
identificável, que contenham apreciações, juízos de
valor ou que sejam abrangidas pela reserva da intimidade da vida prvada, nos
termos do artigo 4.º, n.º 1, al.s b) e c), da LADA.
iii) o acesso a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos
comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas pode ser
recusado pela Administração (artigo 10.º, n.º 1, da LADA)
– a Administração pode requerer à CADA que se pronuncie sobre a
possibilidade de revelação do documento quando tenha dúvidas sobre a sua
qualificação, a natureza dos dados a revelar ou a possibilidade da sua
revelação (artgo 15.º, n.º 3, da LADA).
Não deixe de se sublinhar que as restrições indicadas ao acesso a documentos
nominativos e a documentos cuja comunicação ponha em causa segredos
comerciais, industriais ou sobre a vida
interna das empresas são impostas pela tutela de outros
direitos fundamentais protegidos pela Constituição, nos termos do regime
aplicável aos direitos, liberdades e garantias (artigo 18.º da Constituição), e
de acordo com o que o artigo 268.º, n.º 2, da Constituiçção, especificamente
nesta sede, prevê. Está em causa, nestas restrições, a protecção do direito da
reserva à intimidade da vida privada, bem como da liberdade de iniciativa
económica.
Há que averiguar, então, como se aplica o regime descrito à situação que
nos ocupa.
Não obstante a ampla definição da LADA do que seja um documento
administrativo, e da consagração do direito de acesso a favor de todos –
o que poderia indiciar que qualquer documento detido pela CMVM, é um
documento administrativo ao qual aquela entidade tem de permitir o acesso dos particulares,
independentemente da autoria desse documento - , cremos que o intérprete tem de
retirar da letra da lei e da mens legislatoris a correcta interpretação
das normas da LADA, designadamente na questão que nos ocupa: a legitimidade
passiva no exercício do direito dos particulares de acesso à informação
administrativa.
Os artigos 12.º e seguintes da LADA fixam o regime do exercício do
direito de acesso. No artigo 14.º, o diploma estatui que em cada
departamento ministerial, secretaria regional, autarquia, instituto e associação
pública existe uma entidade responsável pelo cumprimento da obrigação de
permitir o acesso à informação administrativa. O requerimento de acesso (artigo
13.º) é apreciado por essa entidade, que, no prazo de 10 dias, deve (entre
outras possibilidades) informar que não possui o documento e, se for do
seu conhecimento, qual a entidade que o detém (artigo 15.º, n.º 1, al. c)). As
normas indicadas parecem apontar-nos a solução.
Parece que o legislador pretendeu que os requerimentos de acesso à
informação sejam dirigidos às autoridades administrativas que, quanto ao
«processo» a que se pretende aceder, assumam a função de dominus do
processo. Ou seja, quando o legislador diz, no referido artigo 15.º, n.º 1, al.
c), da LADA, que a autoridade administrativa deve, sendo o caso, informar o
requerente que não possui o documento, não nos parece que esteja aqui em
causa uma referência à posse enquanto situação de facto, ou seja, ao
simples facto de, fisicamente, existir uma cópia de certo documento junto de
uma autoridade administrativa, independentemente de o original ter sido
elaborado por outra, no âmbito das suas atribuições próprias.
Pelo contrário, pensamos que o legislador teve em mente, ao referir-se a suportes
de informação
elaborados ou detidos pela Administração Pública, as situações em que os documentos em causa foram elaborados ou são
detidos pela Administração porque se inserem num «procedimento» (ainda que
não seja um procedimento administrativo na acepção do artigo 1.º, n.º 1, do
CPA) desenvolvido no âmbito das atribuições próprias da autoridade
administrativa em causa.
Em suma, quando o legislador, no artigo 4.º, n.º 1, al. a), da LADA, refere
documentos administrativos como todos os suportes de informação elaborados ou
detidos pela Administração Pública, quer apenas definir o conceito de
documento, não tomando posição sobre quem – dentro da vasta
Administração Pública - deve ser o destinatário do requerimento de acesso a
tais documentos. Designadamente, o legislador não pode ter querido que
possa ser requerida a consulta ou passagem de certidão de qualquer documento
elaborado ou detido por qualquer autoridade administrativa a qualquer outra autoridade
administrativa (sob pena de criar o caos na gestão das decisões de acesso à
informação administrativa...).
Pensamos que interpretação diversa, pelos resultados a que pode conduzir, e
que passamos a tentar demonstrar, tem de ser rejeitada.
2. (Continuação) Acesso dos particulares à informação administrativa não
procedimental: critério do dominus do processo.
Voltemos a focalizar-nos, então, no âmbito dos procedimentos de supervisão
contínua da CMVM.
Tratando-se de um documento elaborado pela CMVM, ou que, por força da lei,
regulamento, ou
determinação da CMVM, lhe seja enviado pela entidade
supervisionada ou pela entidade gestora do mercado supervisionado, para ser
integrado nesse processo, pensamos que deve considerar-se, sim,estarmos perante
documentos administrativos da CMVM, para efeitos do artigo 4.º, n.º 1,
al. a), da LADA, que estarão sujeitos ao regime supra descrito.
Assinale-se aqui que, ainda que os documentos a que o requerente pretende
aceder, integrados num procedimento de supervisão contínua da CMVM, não sejam
documentos nominativos ou documentos cuja comunicação ponha em causa segredos
comerciais, industriais ou sobre a vida interna das empresas6 (termos em que o respectivo acesso
estaria legalmente condicionado, nos termos que antes se expuseram, atenta a
natureza dos documentos), sempre se verificará a restrição temporal consagrada
no artigo 7.º, n.º 4, da LADA: o acesso será diferido até um ano após a sua
elaboração ou integração no processo pela CMVM.
Já a mesma solução não nos parece ser a correcta quando o documento em
causa seja um documento elaborado por outra autoridade administrativa.
Com efeito, o parecer do Banco de Portugal havia sido recebido pela CMVM no
âmbito da cooperação que mantém com aquela autoridade administrativa, tendo
sido integrado num procedimento de supervisão contínua da CMVM.
O parecer foi, portanto, elaborado por uma outra autoridade
administrativa, no âmbito das suas
atribuições públicas próprias, ou melhor, mais concretamente, no
âmbito de um procedimento
administrativo próprio do Banco de Portugal. O documento administrativo em causa integrava-se,portanto, num processo
administrativo que integrava os documentos em que se traduziam os actos e formalidades
tendentes à formação e manifestação de vontade do Banco de Portugal. O
Banco de Portugal era a autoridade administrativa com poderes para a prática do
acto administrativo final no procedimento em que se integrava aquele parecer,
não a CMVM. A CMVM, como já referiu, apenas tinha uma cópia do documento para
integrar no processo que documentava a supervisão contínua da entidade em
causa.
Ora, sendo o Banco de Portugal o dominus do processo administrativo
em que se integra o documento,a autoridade administrativa com ius imperii naquele
concreto processo, nunca poderia ser uma outra entidade – a CMVM - , que nem
sequer teve qualquer participação no procedimento administrativo em que o
parecer se integra, nem foi destinatária do mesmo, a decidir sobre a
possibilidade da respectiva revelação.
6 Chamamos a
atenção para o facto de, atentas as entidades que estão legalmente sujeitas à
supervisão da CMVM (artigo 359.º do
CódVM) e as actividades que exercem, ser recorrente
que os documentos em causa contenham elementos cuja revelação poria em
causa segredos comerciais ou sobre a vida interna das
empresas. Sendo o caso, como vimos já, a CMVM deve recusar o acesso,
podendo pedir parecer à CADA sobre a possibilidade de
revelação dos documentos, se tiver dúvidas quanto à qualificação do
documento. Perante a recusa, ao requerente restará a
via jurisdicional da intimação para consulta de documentos ou passagem de
certidões (artigo 17.º da LADA).
O requerimento de consulta do documento ou de passagem da respectiva
certidão teria,necessariamente, de ser dirigido ao Banco de Portugal, e não à
CMVM, porquanto a CMVM não conhece as excepções que a autoridade
administrativa competente na matéria poderia deduzir para fundamentar a recusa
do requerimento.
Sublinhe-se que admitir que uma autoridade administrativa, apenas pelo
simples facto de ter em seu poder cópia de um documento elaborado por uma
outra autoridade administrativa, no âmbito de um procedimento administrativo da
sua competência própria, no âmbito das suas atribuições próprias, tivesse
poderes para decidir sobre a possibilidade de revelação desse documento, seria defraudar
as intenções do legislador, contornando a aplicação das disposições legais
que regem a matéria.
Com efeito, a decisão sobre o acesso à informação administrativa estaria a
ser decidida por alguém que, por não ser a autoridade administrativa dominus
do processo administrativo em que o documento se integra, não teria a
informação suficiente e necessária para poder avaliar o pedido, ou seja, não
teria os elementos suficientes para proceder à ponderação dos interesses em
causa (designadamente, para saber se estaria em causa uma situação que
justificasse a aplicação dos regimes, mais restritivos, do acesso a documentos
nominativos ou documentos cuja revelação ponha em causa segredos comerciais, industriais
ou sobre a vida interna das empresas).7
7 Neste sentido
se pronunciou também o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, na
sentença proferida nos autos de intimação
para passagem de certidão n.º 963/99, no passo em que
afirmou que: “Na verdade o próprio requerente atribui a autoria de diversos
documentos a entidades estranhas à requerida, na sua
maior parte entidades dotadas de poderes de autoridade pública, e assim
sendo, a ter direito de consulta ou de acesso a tais
informações, o pedido teria de ser dirigido a tais entidades que não à
requerida.”
(sublinhado nosso). À referida decisão do douto
Tribunal nestes autos parece subjazer também o entendimento de que,
independentemente de uma autoridade administrativa
deter, no âmbito dos procedimentos que são da sua competência, cópia de
certos documentos elaborados por outra autoridade
administrativa, a consulta ou passagem de certidão do documento em causa só
pode ser pedida à autoridade administrativa autora do
documento.
Termos em que temos de concluir que, tratando-se de um parecer elaborado
pelo Banco de Portugal,no âmbito de um procedimento administrativo seu, cuja
cópia a CMVM detinha apenas no âmbito de um procedimento de supervisão contínua
de determinada entidade, bem andou o Tribunal Administrativo de Círculo de
Lisboa, na sentença que ora se comenta, ao decidir que não podia ser a CMVM a
decidir sobre a possibilidade de revelação desse documento.
Parece-nos ser esta a interpretação que resulta da LADA. O acesso a
documentos elaborados por uma autoridade administrativa, ainda que integrados
também em «processos» (administrativos ou não, na acepção do artigo 1.º, n.º 2,
do CPA) de outra(s) autoridade(s) administrativa(s), só pode ser decidido pela
autoridade administrativa que os haja elaborado no âmbito de um processo seu.
Aliás, para efeitos do regime de acesso fixado na LADA, esses documentos
devem ser havidos
unicamente como documentos da autoridade
administrativa que os elaborou, e de nenhuma outra. Ou seja, para as
autoridades administrativas que não elaboraram os documentos, ainda que
detenham, seja por que motivo for, cópia dos mesmos, não é aplicável o
regime de acesso à informação administrativa fixado na LADA (nem qualquer
outro), porque não se preenche o requisito do artigo 4.º,n.º 1, al. a) do
diploma: face à autoridade administrativa destinatária do requerimento de
acesso – que não elaborou o documento - , o documento não é um documento
administrativo, nos termos do normativo referido, porque a autoridade em
causa, não obstante deter, fisicamente, uma cópia do documento, não tem
jurisdição sobre o mesmo.
Ora, concluindo deste modo quanto à aplicação da LADA à situação que nos
vem ocupando, temos de concluir que, quanto aos documentos recebidos de
outras autoridades administrativas nacionais no âmbito da cooperação
definida no artigo 374.º do CódVM, para efeitos dos procedimentos de supervisão
contínua da CMVM (portanto, informação não procedimental), não poderá
ser invocado,perante a CMVM, o regime de acesso aos documentos da Administração
consagrado na LADA.
Assim, em relação a documentos recebidos de autoridades nacionais com as
quais a CMVM coopera, e que não estão, pelos motivos expostos, sujeitos (junto
da CMVM) ao regime do direito de acesso dos particulares à informação
administrativa, rege, nos termos gerais, o dever de segredo da CMVM, consagrado
genericamente no artigo 354.º, n.º 1, do CódVM, e, especificamente quanto às informações
recebidas das autoridades com que a CMVM coopera, no já referido artigo 373.º
do CódVM, pelo que os documentos em causa não podem ser revelados. Com efeito,
não há nenhuma lei (designadamente a LADA) que imponha ou permita a divulgação
dos elementos sujeitos a segredo (artigo 354.º, n.º 4, do CódVM).
E não se olvidem os interesses fundamentais que o legislador visou proteger
quando consagrou o dever de sigilo da CMVM:
i) interesses privados – dos titulares da informação documentada, em que
aquela não se torne do
domínio público (protegido pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição,
tratando-se de informação
abrangida pela reserva da vida privada), e
ii) interesses públicos - na medida em que, ao quebrar a relação de
confiança estabelecida com outras entidades, mediante a revelação de
informações fornecidas, a CMVM estaria a pôr em causa a colaboração prestada
por essas entidades.
Daí a relevância da protecção legal do segredo profissional, que neste
âmbito encontra plena aplicação. Pelo que concordamos plenamente com a
conclusão a que chegou a sentença que agora se
comenta: “(...) a CMVM ter recebido o Parecer em causa no âmbito da
cooperação que desenvolve designadamente com o Banco de Portugal nos termos dos
arts. 373 e 374 do Código dos Valores Mobiliários, estando em relação às
informações recebidas nesse âmbito, sujeita a sigilo profissional.
É efectivamente o que resulta dos arts. 354 e 355 do Código aprovado pelo
Decreto-Lei n° 486/99 de 13 de Novembro. Daí que, a recusa de emissão da
certidão em questão por parte da CMVM, que nãoé a autora do parecer e o recebeu
com sujeição a sigilo profissional, fosse, in casu,
admissível.” (sublinhado nosso).
Aliás, aproveitamos ainda o ensejo para acrescentar o seguinte: levando às
últimas consequências a aplicação do critério que tomámos por adequado para
determinar a legitimidade passiva no exercício do direito à informação
administrativa, entendemos que, em certas situações, a CMVM não poderá decidir
sobre a possibilidade de acesso a documentos elaborados por si própria, porque,
por não ser o dominus do procedimento administrativo em que esses
documentos se integram, e, em consequência, eles não constituirem, para si,
documentos administrativos, na acepção do artigo 4.º, n.º 1, al. a), da LADA.
Passamos a explicitar esta ideia.
A CMVM tem competências no âmbito dos Mercados de Valores Mobiliários, que
não se inserem em procedimentos em que seja sua a competência para a prolação
da decisão final. A título meramente exemplificativo, enunciam-se algumas
dessas competências:
- nos processos de autorização de instituições de crédito que sejam filiais
de instituições de crédito cuja sede se localize em país que não seja membro da
União Europeia, ou de instituições de crédito dominadas ou cujo capital ou os
direitos de voto inerentes àquele forem maioritariamente detidos por pessoas
singulares nacionais de país que não seja membro da União Europeia, ou por
pessoas colectivas cuja sede se localize em país que não seja membro da União
Europeia, e sempre que o objecto da instituição de crédito a autorizar
compreenda alguma actividade de intermediação financeira, a CMVM envia ao
Banco de Portugal, a pedido deste, informações sobre a idoneidade
dos detentores de participações qualificadas; não obstante, a autorização da
instiuição de crédito é da competência do Minstro das Finanças, que a pode
delegar no Banco de Portugal8;
- a CMVM presta as mesmas informações ao Banco de Portugal no caso
de alguém pretender passar a deter participação qualificada em instituição de
crédito, e o objecto dessa instituição de crédito compreender alguma actividade
de intermediação financeira; a competência para a não dedução de oposição ao
projecto daquele que pretende passar a deter a participação qualificada é,
todavia, do Banco de Portugal9;
- a CMVM troca informações com o Instituto de Seguros de Portugal para
efeitos da verificação do preenchimento dos requisitos legais pelos membros dos
órgãos das sociedades anónimas e das mútuas de seguros10, sendo essa verificação da competência
do Instituto de Seguros de Portugal.
As informações acabadas de referir hão-de consubstanciar-se em documentos
elaborados pela própria CMVM, que são enviados ao Banco de Portugal e ao
Instituto de Seguros de Portugal, nos exemplos acabados de referir.
Ora, nesta hipótese, atendendo a que a CMVM elabora os documentos referidos
a pedido de outra autoridade administrativa, cremos que, pela mesma ordem de
motivos que atrás expusemos, também estes não devem ser considerados documentos
administrativos da CMVM, mas sim da autoridade administrativa que tiver
jurisdição sobre o procedimento administrativo em que aquele documento se integrará.
É que a CMVM não tem, também nesta situação, disponibilidade jurídica sobre
os documentos referidos.
E, em consequência, não obstante tratar-se de documentos administrativos
elaborados pela própria CMVM, esta não será a autoridade administrativa
perante a qual deverá ser invocado o direito de acesso à informação neles
contida, à luz da LADA.
Em consequência, pensamos que a aplicação correcta das disposições legais
que regem a matéria implica que, também em relação a documentos elaborados pela
CMVM, mas para integrarem procedimento compreendido nas competências e atribuições
de outra autoridade administrativa, deve valer, para a CMVM, o dever de sigilo
consagrado no artigo 354.º, n.º 1, do CódVM, não havendo nenhuma lei
(designadamente a LADA) que imponha ou permita a divulgação dos elementos
sujeitos a segredo (artigo 354.º, n.º 4, do CódVM).
8 Cf. os artigos 24.º, 29.º, n.ºs 1 e 2, e
25.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras
(RGICSF), aprovado
pelo DL 298/92, de 31 de Dezembro.
9 Cf. os artigos 103.º, n.º 7, 102.º, e
103.º, n.º 1, do RGICSF.
3. Utilização da informação recebida através de um procedimento de
cooperação num procedimento de supervisão que se traduza na prática de actos
administrativos: acesso dos
particulares à informação administrativa procedimental.
Além da situação supra exposta, a CMVM pode ainda deter documentos
(ou cópias) elaborados por outras autoridades administrativas quando esses
documentos são necessários à instrução de processos administrativos.
Neste caso, esses documentos não integram procedimentos de supervisão contínua,
mas sim procedimentos de supervisão que se traduzem na prática de actos
administrativos, ou seja, procedimentos administrativos, propriamente ditos (artigo
1.º, n.º 1, do CPA), sendo necessários, nos termos da lei, à formação e
manifestação de vontade da CMVM.
Sublinhe-se que a situação apreciada na sentença que se comenta não foi a
que ora se passa a tratar.
Nos autos de intimação em causa, o documento a que o requerente pretendia
aceder não estava
integrado em qualquer procedimento administrativo da competência da CMVM.
A título meramente exemplificativo, enunciam-se algumas situações em que,
para a prática de certos actos administrativos, a CMVM recebe documentos
elaborados por outras autoridades nacionais:
- para o registo de um intermediário financeiro (requisito
necessário ao exercício lícito de qualquer actividade de intermediação
financeira, nos termos do artigo 295.º, n.º 1, al. a), do CódVM), o processo
administrativo junto da CMVM tem de ser instruído com a autorização do Banco
de Portugal (artigos 295.º, n.º 1, al. a), e 298.º, n.º 3, do CódVM),
quando o início da actividade do intermediário financeiro em causa esteja
sujeito a essa autorização;
- para o registo de uma oferta pública de aquisição (OPA - artigo
114.º do CódVM) das acções de uma instituição de crédito, o processo
administrativo junto da CMVM tem de ser instruído com a declaração, do Banco
de Portugal, de não oposição à aquisição (artigo 103.º, n.º 1 e 4, do
RGICSF);
- para o registo de uma OPA das acções de uma empresa de seguros, o
processo administrativo junto da CMVM tem de ser instruído com a declaração, do
Ministro das Finanças, de não oposição ao projecto de aquisição (artigo
44.º do DL 94-B/98, de 17 de Abril).
Ora, neste caso, não obstante a CMVM receber documentos elaborados por
outra autoridade administrativa, o dominus
do processo administrativo é a própria CMVM; é à CMVM que compete a prática
do acto administrativo que há de pôr termo ao respectivo procedimento. Nos
exemplos avançados, é a CMVM que tem competência para os registos (dos
intermediários financeiros e das OPAs), procedimento de supervisão especificado
no artigo 360.º, n.º 1, al. d), do CódVM.
10 Cf. o artigo
51.º, n.º 5, do DL 94-B/98, de 17 de Abril.
A qualificação da informação como procedimental prejudica, desde logo, a
possibilidade de a solução vir a ser a que antes defendemos, para as situações
em que os documentos recebidos de outras autoridades administrativas se
traduzem em informação não procedimental. Tratando-se de informação integrada
em procedimento administrativo, regem, como já referido, os artigos 61.º a 64.º
do CPA, enquanto o procedimento não estiver concluído, e a LADA, depois de
findo o procedimento.
Na análise que se segue, e mantendo fidelidade ao critério que atrás
erigimos como adequado para determinar de que autoridade administrativa
devem os documentos ser considerados, passa a ser irrelevante se os
documentos integrados no processo administrativo (artigo 1.º, n.º 2, do
CPA) são elaborados pela CMVM, por outras autoridades administrativas, ou pelos
próprios particulares (designadamente, o interessado na prática do acto
administrativo, que requer o início do procedimento administrativo em causa).
Ou seja, para efeitos da análise que se segue, tomaremos como informação
procedimental, de acordo com o sentido em que o artigo 1.º, n.º 1, do CPA,
aponta, toda a informação relevante para a formação e manifestação da vontade
da Administração Pública, ou seja, toda a informação relevante para a prática
de um determinado acto administrativo pela CMVM.
É que nas situações em que estão em causa procedimentos de supervisão da
CMVM que se traduzem na prática de actos administrativos, a recepção de
documentos elaborados por outras autoridades administrativas nacionais já
não se situa no âmbito da cooperação meramente para efeitos de supervisão
contínua dos mercados e dos seus agentes.
Esses documentos, que, como nos exemplos supra citados, provam o
preenchimento de certos requisitos legais para a prática do acto
administrativo que porá termo ao procedimento, não obstante da autoria de
outras autoridades, são, muitas vezes, elaborados a pedido dos interessados na
prática do acto administrativo, e enviados por estes à CMVM. Mas mesmo sendo
enviados pelas outras autoridades administrativas, são-no no âmbito de um
específico procedimento administrativo, cujo dominus é a CMVM,
porquanto é esta a autoridade competente para a prática do acto administrativo que
porá termo ao procedimento. Logo, os documentos em causa, mesmo quando
provenientes de outras autoridades administrativas, terão de ser considerados
como documentos da CMVM.
Pelo exposto, a análise que se segue vale para todos os documentos que (ao
invés do que acontecia na hipótese antes analisada) sejam de considerar documentos
administrativos da CMVM, por se integrarem em procedimento administrativo
da competência da CMVM, sejam elaborados por esta autoridade, por outras, ou
pelos particulares.
Nos termos dos artigos 61.º, n.º 1, e 64.º, n.º 1, do CPA, têm direito a
ser informados sobre o andamento dos procedimentos administrativos e sobre os
respectivos actos administrativos finais os particulares que neles sejam directamente
interessados, e ainda as pessoas que provem ter interesse legítimo no
conhecimento dos elementos que pretendam. Esse direito à informação pode ser
exercido mediante pedido de prestação de informações, de consulta do processo
ou de passagem de certidão (artigos 61.º, n.º 2, e 63.º, n.ºs 1 e 3, respectivamente,
do CPA).
Ficam excluídos da possibilidade de exercício deste direito os documentos
classificados ou que
revelem segredo comercial ou industrial ou segredo relativo à
propriedade literária, artística ou científica (artigo 63.º, n.º 1, do
CPA); também o acesso aos documentos nominativos fica condicionado à
exclusão dos dados pessoais que não sejam públicos (artigo 63.º, n.º 2, do
CPA).11
Acresce ainda que a doutrina administrativista tem vindo a desenvolver a
ideia de que a protecção conferida pelo artigo 62.º, n.º 1, do CPA a “documentos
classificados ou que revelem segredo comercial ou industrial ou segredo
relativo à propriedade literária, artística ou científica” deve ser estendida
aos casos em que esteja em causa a revelação de segredo profissional.12
Mesmo quando o processo administrativo corresponda à base documental de um
procedimento já terminado, também existem restrições ao direito de acesso
determinadas pelo conteúdo dos
documentos (cf. os artigos 8.º e 10.º da LADA, quanto aos documentos
nominativos e àqueles cuja revelação ponha em causa segredos comerciais,
industriais ou sobre a vida interna das empresas; e parece que a protecção de
documentos sujeitos a segredo profissional, defendida no âmbito do acesso a
procedimentos administrativos pendentes, valerá, igualmente, depois de os
processos se encontrarem terminados).
Com efeito, mesmo o direito de acesso dos particulares à informação
administrativa procedimental não encontra uma consagração ilimitada no
nosso ordenamento jurídico. Pelo contrário, é a própria Lei Fundamental que
admite limitações ao exercício daquele direito (cf. o art. 268.º, n.º 2, da Constituição),
que são as que se encontram consagradas nas normas que regulam o exercício de
tal direito, ou seja, o artigo 62.º do CPA, enquanto o processo não está findo,
e os artigos 8.º e 10.º da LADA, depois de terminado o processo administrativo.
Ora, nesta sede, atenta a natureza administrativa do processo em que
os documentos estão integrados, suscita-se a questão de saber como conjugar o
regime regra de acesso a esses documentos (salvas as excepções, típicas,
a essa acessibilidade) com o dever de segredo que rege a actividade da
CMVM,
11 Também o
artigo 82.º, n.ºs 1 e 3, da LPTA, relativo ao meio processual para fazer face à
recusa, injustificada, da Administração, do exercício do direito de acesso à
informação, exclui o dever das autoridades administrativas de permitirem esse
acesso quando estejam em causa matérias secretas ou confidenciais,
definindo o legislador como tais aquelas em que a reserva se imponha para
prossecução de interesse público especialmente
relevante ou para a tutela de direitos fundamentais dos cidadãos.
12 MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA /
PEDRO COSTA GONÇALVES /
J. PACHECO DE AMORIM, Código
do Procedimento Administrativo
anotado,
Coimbra, 1997, p. 332. Sublinhe-se que os AA. referem o artigo 45.º do
Código do Mercado de Valores Mobiliários – que, à data da redacção do texto,
regulava o dever de segredo da CMVM, em termos idênticos aos que hoje resultam
do artigo 354.º do
CódVM – como um parâmetro limitativo da
operatividade do regime de acesso à informação administrativa (ob. cit., p. 325).
nos termos do artigo 354.º, n.º 1, do CódVM, em relação a todos os
factos e elementos conhecidos pela CMVM no exercício das suas funções.
Não se pode admitir que o dever de segredo da CMVM, com a amplitude que é
consagrado no artigo 354.º, n.º 1, do CódVM, frustre, absolutamente, o regime
de acesso dos particulares à informação integrada nos processos administrativos
da sua competência. Esse seria o resultado aparente de uma aplicação puramente
literal da norma, que se tem por inadmissível, uma vez que lesaria um direito fundamental
dos cidadãos, constitucionalmente garantido.
Parece-nos, contrariamente, que quando se trata de informação
administrativa procedimental, o
regime aplicável é o fixado na LADA ou nos artigos 61.º a 64.º do CPA
(conforme o processo se ache ou não findo, respectivamente), tratando-se de uma
situação em que, nos termos do artigo 354.º, n.º 4, do CódVM, o dever de
segredo cede porque a revelação dos elementos é não só permitida, como imposta,
por lei.
Por isso, cremos que a CMVM, não obstante o dever de segredo a que está
sujeitas, tem a obrigação de cumprir o regime legal atinente ao direito de
acesso dos particulares à informação administrativa. O dever de segredo quanto
a documentos integrados em procedimentos administrativos só se manterá em relação
aos elementos que, nos termos das próprias normas que regulam o acesso dos
particulares à informação administrativa procedimental, não possam ser
revelados, porque nesse caso não há lei que imponha ou sequer permita a
revelação desses elementos – não se preenche, portanto, a previsão do artigo
354.º, n.º 4, do CódVM, valendo plenamente o dever de segredo estatuído pelo
n.º 1 do mesmo artigo.
Assim, se, por exemplo, num determinado processo administrativo, estiverem
integrados elementos cuja revelação ponha em causa segredo comercial ou
industrial, esses elementos não podem ser revelados, nos termos do artigo 62.º,
n.º 1, do CPA, ou do artigo 10.º, n.º 1, da LADA, continuando,nessa medida,
abrangidos pelo dever de segredo da CMVM, nos termos do artigo 354.º, n.º 1, do
CódVM, não havendo norma que permita o «levantamento» desse segredo. E por esse
motivo – o facto de os elementos estarem sujeitos, como se disse no exemplo, a
segredo comercial ou industrial e a segredo da CMVM - não pode ser exercido
o direito à informação administrativa procedimental pelos particulares.
Já quanto aos documentos integrados em processo administrativo da
competência da CMVM, cujo acesso pelos particulares não seja excepcionado pelas
normas referidas, rege o direito de acesso aos mesmos, que a CMVM, enquanto
autoridade administrativa com competência para o efeito, deve garantir, a
solicitação dos interessados.
4. Conclusões
Das reflexões que produzimos a propósito da sentença do Tribunal
Administrativo do Círculo de Lisboa, parecem-nos ser de avançar as seguintes
conclusões fundamentais:
i) a determinação da autoridade administrativa com legitimidade passiva
no exercício do direito à informação administrativa passa pela
identificação da autoridade administrativa que reveste o carácter de dominus
do «processo» (administrativo, na acepção do artigo 1.º, n.º 2, do CPA, ou
não) em causa, da autoridade que tem jurisdição sobre o mesmo;
ii) tratando-se de informação não procedimental, o acesso à
informação é regido pela LADA,
invocável contra a autoridade administrativa dominus do «processo»;
iii) ainda que a CMVM detenha, no âmbito do exercício das suas funções,
cópia dessa informação, elaborada por outra autoridade administrativa, não a
pode revelar, porque, quanto a si, essa informação não está sujeita ao regime
da LADA; o dever de segredo da CMVM – artigos 373.º e 354.º, n.º 1, do CódVM
- não é, nesta situação, excepcionado por qualquer normativo legal;
iv) tratando-se de informação procedimental, ou seja, toda a
informação relevante para a prática de um determinado acto administrativo pela
CMVM, o acesso à informação é regido pelos artigos 61.º a 64.º do CPA,
tratando-se de procedimento administrativo ainda não findo, ou pela LADA, se o procedimento
já tiver terminado, regimes jurídicos invocáveis contra a autoridade
administrativa dominus do processo administrativo;
v) o carácter procedimental da informação torna irrelevante a autoria dos
documentos nele integrados;
vi) nas situações em que o CPA e a LADA excluam a possibilidade de
revelação de elementos
integrados em
processos administrativos, mantém-se, também o segredo profissional da CMVM,
nos nas situações em que o CPA e a LADA excluam a possibilidade de revelação de
elementos
integrados em
processos administrativos, mantém-se, também o segredo profissional da CMVM,
nos termos do artigo 354.º, n.º 1, do CódVM, por não haver norma que imponha ou
sequer permita a suarevelação;
vii) nas
situações em que o CPA e a LADA consagrem o acesso aos elementos integrados em
processos
administrativos da competência da CMVM, fica afastado o seu dever de segredo,
já que há normas legais que impõem a revelação dos elementos (artigo 354.º, n.º
4, do CódVM).
Pelo que fica
exposto, e uma vez que
i) o parecer a
que o requerente pretendia aceder havia sido elaborado pelo Banco de Portugal,
ii) o referido
parecer havia sido recebido pela CMVM no âmbito dos procedimentos de cooperação
que, nos termos da lei, estabelece com aquela autoridade, e apenas para ser
utilizado em procedimento de supervisão contínua, e
iii) o
referido documento estava abrangido pelo dever de segredo da CMVM,cremos ser de
sufragar o decidido pelo Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, na
decisão comentada.
Orlando
Martins ---------------------------------- Aluno 20529
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