Justiça cautelar no contencioso administrativo - breves notas

1.    Breves notas introdutórias

• ·         Importante, é desde já começar por definir a tutela cautelar, aproveitando a distinção entre processos principais, ou processos cautelares. Teremos que considerar o processo declarativo como o processo principal, no qual o autor exerce o seu direito de ação (consagrado constitucionalmente – art 20º CRP), esperando que a pretensão apresentada em juízo, seja condizente com a pronúncia do tribunal, aquando a sentença. Já o processo cautelar, visa acautelar o efeito útil do processo declarativo, ao serviço do qual o primeiro se encontra. A função deste tipo de tutela, reside na evitação, de uma situação irreversível – situação essa composta por danos graves ou perigos de dano, que atentem contra a própria utilidade do processo declarativo.

Como bem indica, Mário Aroso de Almeida, trata-se assim de um “momento preliminar ou como um incidente do processo declarativo (…), cujo efeito útil visa assegurar, e portanto ao serviço do qual se encontra.” – demonstrando uma característica principal, a instrumentalidade (infra).

• ·         A autonomia do processo cautelar, é evidenciada pela regulação em separado de um modelo específico dedicado a este tipo de processos, e uma tramitação simples que a urgência destes processos reclama – o que acontece, com a sua introdução no titulo V, arts 112º e ss CPTA, apesar de serem considerados urgentes, ex vi, art 36º/1 alinea d) CPTA.

·         Deve ser ainda referida, em jeito de distinção, que é propositado o uso de processo em vez de procedimento (própria do processo civil), porque a nomenclatura de procedimento, não serve aqui, estando já reservada para o direito substantivo que regula o próprio procedimento administrativo (CPA).

Devemos ainda chamar á atenção, de em termos de uma perspetiva histórica, a tutela cautelar no contencioso resumiu-se durante bastante tempo, á suspensão de eficácia do ato administrativo – hoje aparece não como a única forma de reação cautelar ao dispor do particular, mas como mais uma modalidade de um elenco que vem previsto no art 112º/2 CPTA. 

É importante fazer já a advertência, de que este art 112/2 é meramente exemplificativa, e que ao cuidado do art 112/1 é deixada uma clausula aberta para que ás varias pretensões do particular em sede de tutela principal, possa corresponder também uma diversificada tutela cautelar.

  

2. Caracteristicas essenciais do processo cautelar

• A instrumentalidade, é desde logo demonstrada pelo pressuposto da legitimidade. Nos termos, do art 112º/1 CPTA, só pode ser intentada providência cautelar, por quem tiver legitimidade no respetivo processo principal e ainda na dependência

Ainda temos que referir a dependência da providência cautelar em relação á causa principal e a decisão de mérito nela proferida, que vêm enunciada nos termos do art 113º CPTA. Pode ter lugar antes da propositura da ação principal, falando-se nesse caso de um “momento preliminar”, ou na pendência do processo declarativo, tratando-se nesse caso de um “incidente do processo declarativo” – Art 113/1, que deve ser conjugada com o art 114/1 CPTA.

As providências caducam quando a ação principal adequada, não seja intentada no prazo de 3 meses ou, quando o processo principal estiver parado mais de 3 meses por negligencia do interessado, ou por decisão transitada em julgado desfavorável ás suas pretensões. O entendimento jurisprudencial, tem sido que quando a ação principal esteja sujeita a prazo e esse não for respeitado, se extingue o direito é providência cautelar.

• A provisoriedade, como refere Mário Aroso de Almeida “transparece da possibilidade de o tribunal, revogar, alterar ou substituir na pendência do processo principal, a sua decisão de adotar, ou recusar a adoção de providencias cautelares se tiver ocorrido uma alteração relevante das circunstâncias inicialmente existentes”

O que de uma forma bastante simples podemos adiantar, é que a providência cautelar não pode proporcionar os resultados que seriam tidos, com a decretação da sentença, porque então já não haveria utilidade nenhuma, primeiro no próprio processo principal e segundo com os efeitos da própria sentença – Não significa isto, que não se possam antecipar alguns efeitos, mas desde que possa ser salvaguardada a sua alteração, aquando o momento de decretação da sentença – ou seja, não existem providencias cautelares a titulo definitivo.

Até, porque o seu objeto é diferente – nas providências cautelares, paira sempre o perigo de ocorrência de danos graves e irreversíveis sobre direitos ou interesses legalmente protegidos, enquanto no processo principal, o autor pretende valer-se de um direito, ou de um interesse legalmente protegido face á administração, cuja sentença terá em principio efeitos definitivos.

Em suma, o que se pretende com os processos cautelares, é que o quadro fáctico que o autor invoca em processo principal se mantenha, intocado até ao momento de decretação da sentença.

Ex. Demolição de imóvel – O autor o que pretende é a não demolição da casa, ou seja, a abstenção de atuação administrativa. Se o imóvel for demolido no decorrer do processo principal, porque não houve interposição do meio cautelar, então o autor vê comprometido o efeito útil do processo.

Nota prática

Quando haja periculum in mora, e não deva haver lugar a providencia cautelar precisamente pela regra supra exposta, em matéria de delimitação negativa do campo de aplicação do processo cautelar – i.e., os efeitos antecipatórios da providencia coincidiriam com aqueles que adviriam da decretação da sentença – deve-se recorrer ao processo urgente.

• A  sumariedade é a ultima das características que cumpre elencar. Consiste, no facto da providencia cautelar reclamar a aplicação de um juízo sumário, de como adianta Mario Aroso de Almeida, “uma apreciação perfunctória”, i.e., ou seja, o juízo deve incidir na apreciação das condições de admissibilidade ao processo cautelar, não só as formais e que decorram ex lege (Cfr. Legitimidade), mas também a própria apreciação que o juiz tem acerca dos factos invocados pelo particular. Não se trata de apreciação dos factos que devam ser conhecidos no processo principal, mas simplesmente os que interessem á procedência ou não da acção cautelar.

 Não devemos confundir, esta característica e estes juízos com os que são feitos em sede do art 121º CPTA. Este ultimo convoca uma aplicação excecional, e consiste na antecipação de um juízo definitivo em sede de processo cautelar, acerca da causa principal que lhe subjaz. Distingue-se dos juízos efetuados a titulo sumario, porque quando o juiz opta pela aplicação do art 121º CPTA, já concluiu pela inutilidade de um juízo sumario em sede de providência cautelar. Esta decisão é passível de impugnação pelas partes, como demonstra o art 121º/2 CPTA.

Podemos adiantar que a classificação das providencias cautelares, consiste na sua divisão em conservatórias ou antecipatórias. Foi aliás essa a opção do legislador nos termos do art 120º/1 CPTA.

• As providencias conservatórias, como adianta Mario Aroso de Almeida dizem respeito a “situações em que o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo evitando  que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser adoptadas”. Correspondem a situações jurídicas, finais, estáticas ou opositivas  - i.e. a satisfação do autor é atingida com a mera abstenção de terceiros de condutas que atentem a sua posição jurídica.

As providencias antecipatórias, no entender do mesmo autor, consistem na “intimação cautelar á adopção das medidas necessárias para minorar as consequências do retardamento da decisão sobre o mérito da causa”. Correspondem a situações jurídicas, instrumentais, dinâmicas ou pretensivas, já que a satisfação do autor não passa já pela abstenção, mas por uma prestação positiva de outrem.

3. Os critérios decisórios de adopção de uma providencia cautelar, vêm elencados no art 120º CPTA e são o periculum in mora, o da aparência de bom direito e o da ponderação de interesses.

• Quanto ao primeiro, cumpre apenas dizer que toda a acção cautelar, se norteia pela possibilidade de garantir que possa ser garantido o efeito útil da decisão a titulo principal - seja na sua totalidade, como parcialmente – e como tal, o perigo de dano que possa advir do decurso do tempo no processo principal, faz com que deva ser acautelada a posição jurídica do requerente. Mais uma vez, voltando ao exemplo clássico do acto administrativa que determina a demolição do prédio – como tal, o proprietário deveria para além do pedido de anulação do acto requerer em sede cautelar, a suspensão de eficácia do acto. De nada adianta ao particular a reconstituição do quadro fáctico anterior á prática do ato, visto que o prédio já foi demolido. Chegamos então á conclusão, que de nada adiantaria neste caso em concreto, o pedido de impugnação (art 46º 2/a e 50º e ss CPTA ) se não for acompanhado de uma providencia cautelar nos termos do art 112º 1 e 2/a).

• Quanto ao fumus boni iuris, . Neste reduto cumpre avaliar, se ao direito ou interesse legalmente protegido em que a pretensão do particular se funda corresponde alguma forma de protecção jurídica.

Estes critérios relacionam-se entre si, e o último é talvez o que implique maior juízo de valoração, porque em si mesmo comporta uma decisão é o da ponderação dos interesses – se a pretensão, á luz do direito de que o particular é titular e das restantes normas de Direito vai colidir com outros interesses e direitos legalmente protegidos, na medida em que pode restringir ou impor sacrifícios desnecessários á efetivação do direito do particular. Ou seja, implica um juízo de proporcionalidade (razoabilidade) e necessidade.

4. Quanto á forma, cumpre assinalar que quanto ao momento do pedido ele se encontra, no art 114º/1 CPTA (através de requerimento autónomo) e como já dissemos pode-se verificar em 3 momentos, mas todos eles conexos com o processo principal o que demonstra a instrumentalidade – Antes da PI do processo principal, juntamente com aquela, ou no pendencia do processo principal.

No nº2 do mesmo preceito temos, uma série de indicações que devem ser respeitadas nomeadamente o nome, o tribunal, a prova oferecida sumariamente para fundamentar o pedido, ou aquela que deve provar a existência do ato cuja suspensão se pretende, e indicar a ação de que depende ou vai depender (para os primeiros dois momentos referidos no art 114º/1)CPTA  ou o processo principal do qual dependa (no caso de ser durante a sua pendencia).

Aos contra interessados, cumpre contestar os factos alegados pelo requerente, por que se não for demonstrada oposição vão-se presumir verdadeiros.

O despacho liminar encontra-se previsto no art 116º CPTA. Da rejeição do despacho é importante referir que quando se funde nas alineas as a) e c), é somente admitida a apresentação de novo requerimento, já nas alíneas b) e d) é admitida novo requerimento com fundamentos diferentes ou supervenientes.

As disposições particulares estão previstas no art 128º CPTA

A matéria de prazos(art 119º CPTA), e de prova (art 118º CPTA) está sujeita a uma tramitação ligeiramente diferente se disser respeito a actos relativos á formação de contratos, no art 132º/3 e ss CPTA.

José Bernardo Botelho Miranda nº16052 subturma 2 turma noite