Parecer sobre deferimento tácito

O valor do silêncio da Administração Pública perante um pedido de licenciamento de obra de construção. A possibilidade de recurso à intimação judicial.

Estabelece o artigo 268º, nº 4, 5 da Constituição da República Portuguesa (CRP) que é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas. Os cidadãos têm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficácia externa que sejam lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos.

Perante este quadro constitucional, o legislador português teve de conformar o sistema legal de modo ao particular ver garantidos os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. É neste âmbito que se inscreve o acto tácito.

Passemos, então, em revista de que modo é que o mecanismo do acto tácito funciona no direito do Urbanismo nacional, nomeadamente no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, com posteriores alterações até à Lei nº 28/2010, de 2 de Setembro.

De acordo com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo (STA), o “acto tácito” no direito administrativo traduz-se em poder interpretar-se para certos efeitos e em certas circunstâncias previstas na lei a passividade ou o silêncio de um órgão administrativo como significando o deferimento ou indeferimento de uma pretensão formulada pelo interessado, quando a Administração tem a obrigação de se pronunciar, com vista a proteger o interessado contra uma tal passividade (STA, acórdão de 11.01.2005, processo nº 0560/04 e acórdão de 14.03.2006, processo nº 0762/05, ambos in www.dgsi.pt).

O Código do Procedimento Administrativo (CPA) prevê o sistema do deferimento tácito. Ao consagrar expressamente o princípio da decisão no seu artigo 9º, abriu o caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, geradora de efeitos jurídicos, conforme artigo 108º do CPA. Constituem requisitos gerais da omissão juridicamente relevante: i) a iniciativa do particular; ii) a competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto; iii) o dever legal de decidir por parte desse órgão (conforme artigo 9º, nº 2 CPA); iv) o decurso do prazo estabelecido na lei.

O acto tácito pode ser positivo ou negativo. O acto é tacitamente negativo quando a omissão juridicamente relevante equivale a um indeferimento, conforme artigo 109º do CPA. Neste caso presume-se indeferida a pretensão, o que fornece ao particular o direito de impugnação judicial desse indeferimento. O prazo é, salvo disposto em lei especial, de 90 dias e conta-se de acordo com o disposto no artigo 109º, nº 3 do CPA. A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo cria, em determinadas situações, vantagens para o particular que vê satisfeita a sua pretensão.

A regra do valor positivo do silêncio da Administração – o denominado deferimento tácito – que vigorava no anterior regime jurídico de obras particulares (artigo 61º do DL nº 445/91, de 20 de Novembro), de operações de loteamento e de obras de urbanização (artigo 67º do DL nº 448/91) foi afastada pelo artigo 111º do RJEU. Os mencionados Decretos-leis foram revogados pelo RJEU (DL nº 555/99, de 16 de Dezembro, com posteriores alterações), conforme consta do seu artigo 129º.

Os artigos 61º do DL nº 445/91 e 67º do DL nº 448/91 tinham a seguinte redacção:

Artigo 61º “Actos tácitos

1 – A falta de decisão, aprovação ou autorização nos prazos fixados no presente diploma corresponde ao deferimento tácito da respectiva pretensão.

2- A falta de decisão sobre quaisquer reclamações ou recursos graciosos que tenham por objecto actos praticados nos procedimentos previstos no presente diploma corresponde ao seu deferimento tácito”

Artigo 67º “Deferimento tácito

1 – A falta de deliberação, autorização ou aprovação nos prazos fixados no presente diploma vale como deferimento.

2 – A falta de decisão sobre quaisquer reclamações ou recursos graciosos que tenham por objecto actos praticados no processo de licenciamento vale como deferimento.”

Com a entrada em vigor do actual RJEU, as pretensões referentes a actos administrativos típicos do procedimento tendente à obtenção de licença administrativa deixaram de poderem ser consideradas como tacitamente deferidas em virtude da mera falta atempada de decisão.

O valor do silêncio da Administração no âmbito do procedimento de licenciamento num caso e noutro é bem diferente: De acordo com o DL nº 445/91, esse silêncio vale como uma decisão positiva (embora mesmo na vigência deste diploma, não havia deferimento tácito nas situações em que era necessário a consulta de entidades exteriores ao município e esta consulta não tivesse sido desencadeada quer pela Câmara Municipal, quer pelo interessado, conforme Acórdão do STA de 02.03.2005, Processo nº 01272/02, in www.dgsi.pt); no caso do RJEU, o silêncio da Administração tem como consequência jurídica a possibilidade do interessado poder pedir ao tribunal administrativo que intime a autoridade administrativa a praticar o acto que se mostre devido.

O RJEU veio estabelecer uma distinção entre os procedimentos que denominou de licenciamento e os de autorização, sendo essa distinção baseada no grau de densidade das regras, localmente aplicáveis, disciplinadoras ou reguladoras das operações urbanísticas a efectuar. A lei distingue entre os actos que devem ser praticados pelos órgãos municipais no âmbito do procedimento de licenciamento (artigo 4º, nº 2 RJEU), no âmbito do procedimento de autorização (artigo 4º, nº 2 RJEU) e os restantes actos (cfr. artigo 111º, alíneas a) a c) do RJEU). Tal distinção entre os tipos de procedimento é relevante a vários títulos, nomeadamente quanto aos efeitos do silêncio da Administração.

É principalmente o artigo 111º do RJEU que regula as consequências legais do silêncio da Administração quando decorrem prazos fixados para a prática de qualquer acto previsto nesse mesmo diploma legal.

Tratando-se de acto que deva ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito do procedimento de licenciamento, o interessado pode recorrer ao procedimento regulado no artigo 112º, ou seja, à intimação judicial para a prática do acto legalmente devido. O silêncio da Administração, nos casos referidos na alínea a) do artigo 111º do RJEU não é gerador do deferimento tácito, apenas permite que o requerente possa requerer ao tribunal administrativo a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido (neste sentido, acórdão do STA de 29.04.2004, processo nº 0407, in www.dgsi.pt).

A intimação judicial vale para todas as situações em que, no âmbito de um processo de licenciamento a autoridade administrativa tenha incumprido o dever de decisão. O interessado para fazer face à inércia da Administração terá de lançar mão do meio contencioso regulado no artigo 112º do RJEU, ou seja, a intimação judicial da autoridade competente para que pratique o acto em falta.

Como consta do preâmbulo do DL nº 555/99 (RJEU), o deferimento tácito passou a ter “a sua função restrita às operações sujeitas a mera autorização.” Daí que o silêncio da Administração a propósito de um projecto de arquitectura em processo de licenciamento não conduz ao deferimento tácito do mesmo (ou ao seu indeferimento tácito), porquanto apenas permite que o requerente ou interessado no licenciamento possa instaurar em Tribunal meio contencioso de intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido.

Tal conclusão não é contrariada pelo regime estatuído no artigo 108º do CPA, preceito este no qual se estabelecia a regra do deferimento tácito quanto aos pedidos formulados no âmbito dos processos de licenciamento de obras particulares. No seu acórdão de 27.08.2003 (processo nº 1400/03, in www.dgsi.pt), o STA veio esclarecer que o DL nº 555/99, enquanto lei especial posterior, revogou de modo implícito e na parte que se relaciona com os agora denominados procedimentos de licenciamento, a conformação genérica constante daquele preceito do CPA (conforme artigo 7º, nº 2 do Código Civil).

O artigo 4º, nº 3 do RJEU menciona as obras e operações que estão sujeitas a licença administrativa. Estão sujeitas a licenciamento: i) as operações de loteamento em área não abrangida por plano de pormenor; ii) as obras de urbanização e os trabalhos de remodelação de terrenos em área não abrangida por uma operação de loteamento; iii) as obras de construção, de ampliação ou de alteração em área não abrangida por operação de loteamento ou plano de pormenor, sem prejuízo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 6º do RJEU; iv) as obras de reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de edifícios classificados ou em vias de classificação e as obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de edifícios situados em zona de protecção de imóvel classificado ou em vias de classificação ou em áreas sujeitas a servidão administrativa ou restrições de utilidade pública; v) alteração de utilização de edifícios ou suas fracções em área não abrangida por operação de loteamento ou plano municipal de ordenamento do território, quando a mesma não tenha sido precedida da realização de obras sujeitas a licença ou autorização administrativas.

O meio contencioso de intimação, bem como o deferimento tácito em situações de mera autorização, depende do pressuposto processual de ter decorrido o tempo que a lei concede à Administração para decidir (conforme artigo 111º proémio, do RJEU). Diversas normas do RJEU estabelecem prazos fixos para a prática de actos pelos órgãos municipais no âmbito do procedimento de licenciamento.

Para a deliberação sobre o projecto de arquitectura, o prazo é de 30 dias (artigo 20º, nº 3 do RJEU), contado da data de recepção do pedido ou dos elementos solicitados nos termos do nº 4 do artigo 11º do RJEU, ou, da data de recepção do último dos pareceres, autorizações emitidas pelas entidades exteriores ao município, quando tenha havido lugar a consultas, ou ainda, do termo do prazo para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações, sempre que alguma das entidades consultadas não se pronuncie até essa data.

Existem prazos de 30 a 45 dias, dependendo do tipo de operação, para a deliberação sobre o pedido de licenciamento (artigo 23º, nº 1 a 4 do RJEU). A câmara municipal delibera sobre o pedido de licenciamento no prazo de 45 dias no caso de operações de loteamento, de 30 dias no caso de obras de urbanização, de 45 dias no caso de obras previstas nas alíneas c) e d) do nº 2 do artigo 4º do RJEU e também de 30 dias no caso de alteração da utilização de edifício ou de sua fracção.

Os prazos para a recepção dos pareceres, autorizações ou aprovações das entidades consultadas variam. A regra geral está estipulada no artigo 108º, nº 2 do CPA. Quando a lei não fixar prazo especial, o prazo de produção de deferimento tácito será de 90 dias a contar da formulação do pedido ou da apresentação do processo para esse efeito. A lei prevê prazos especiais, por exemplo, no caso de consulta ao Instituto de Conservação da Natureza, que é de 45 dias úteis contados da data da sua solicitação para emitir o parecer. A ausência de parecer no prazo previsto equivale à emissão de parecer favorável (artigo 8º do DL nº 140/99, de 24 de Abril).

Quando exista uma informação prévia favorável e esta respeite a pedido formulado nos termos do nº 2 do artigo 14º do RJEU e tenha carácter vinculativo no termos do nº 1 do artigo 17º do RJEU, o prazo para a decisão sobre o pedido de licenciamento (ou autorização) é reduzido para metade (art. 17º, nº 3 do RJEU).

Ainda relevante nesta matéria é a possibilidade da autoridade Administrativa omissiva revogar o acto de deferimento tácito (conforme artigos 138º e seguintes do CPA).

A jurisprudência do STA tem decidido uniformemente que é improcedente, por falta do requisito legal da existência de deferimento do pedido de licenciamento, o pedido de intimação judicial para passagem de alvará (seja de loteamento, de licenciamento de obras ou de licença de utilização), sempre que o suposto deferimento tácito do licenciamento em causa, em que aquele pedido se baseia, tiver sido revogado por acto expresso posterior a que não seja atribuída ilegalidade geradora de nulidade (Acórdão de 04.05.2000, processo nº 045986, STA).

Ao acto tácito de deferimento nulo falta, desde logo, um acto tácito para servir de base para uma intimação judicial (artigos 112º e 113º, nº 5 do RJEU), não sendo necessária qualquer revogação. O artigo 68º do RJEU determina que são nulas as licenças e autorizações previstas no RJEU que: i) violem o disposto em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou autorização de loteamento em vigor; ii) violem o disposto no nº 2 do artigo 37º do RJEU que prevê a aprovação da Administração Central relativo a determinadas operações urbanísticas; iii) não tenham sido precedidas de consultas das entidades cujas pareceres, autorização ou aprovações sejam legalmente exigíveis, bem como quando não estejam em conformidade com esses pareceres, autorizações ou aprovações (já não será assim quando exista uma omissão dessa autorização, caso em que a entidade licenciadora deve obediência ao disposto no nº 1 do artigo 20º, no artigo 24º e ao disposto na alínea a) do artigo 68º do RJEU, não estando impedida de prosseguir o procedimento e de decidir em conformidade com o regime jurídico em vigor. Neste caso, a Câmara Municipal deve avançar com o processo de licenciamento).

O acto tácito de deferimento do pedido de licença de construção e os outros actos tácitos no âmbito do RJEU que fornecem direitos ao particular são considerados actos constitutivos de direitos. O artigo 73º do RJEU determina que a licença ou autorização só pode ser revogada nos termos estabelecidos na lei para actos constitutivos de direitos. Só são, por isso, revogáveis com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida (conforme artigo 141º do CPA).

Deste regime resulta que, fora das hipóteses excepcionais do artigo 140º, nº 2 do CPA, qualquer acto administrativo constitutivo de direitos ou interesses legalmente protegidos somente pode ser revogado quando inválido (quando ilegal) e a revogação tenha como fundamento a respectiva ilegalidade. Isto afasta a possibilidade da Administração alegar como fundamento para a revogação do acto anterior, a sua mera inconveniência ou inoportunidade.

A revogação pela Administração de actos constitutivos de direitos ilegais deve ter lugar no prazo de 1 ano, cabendo a sua promoção ao Ministério Público (artigo 58º, nº 2 do CPTA). Decorrido este prazo o acto fica sanado, tudo se passando como se o acto fosse válido.

Na hipótese da Câmara Municipal ter de consultar um Parque Natural, o prazo para a emissão de parecer pela comissão directiva do Parque Natural é de 30 dias após a entrada do respectivo pedido. A inércia do Parque dá origem a um parecer favorável (acto administrativo tácito) no decorrer do referido prazo. Fica posteriormente o Parque com o prazo de 1 ano para revogar o acto de deferimento tácito.

A intimação judicial pode ter interesse para o particular em diversas situações. Por exemplo, no caso de falta de pronúncia sobre o projecto de arquitectura, a qual cria uma situação de impasse na medida em que impede que o procedimento prossiga, já que este se processa por fases e a lei não atribui sentido positivo ao silêncio da Administração, a pronúncia desta, seja em sentido favorável, seja desfavorável, desbloqueia a situação de impasse criada, podendo a partir dela o procedimento passar à fase seguinte em caso de deferimento do pedido, ou o interessado reagir contra o acto de indeferimento e, eventualmente, obter provimento. Todavia, tal reacção obriga ao recurso ao meio processual própria, a acção administrativa especial a introduzir no tribunal administrativo de círculo da área da sede da autoridade requerida, na qual é requerida a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto que se mostre devido (conforme artigo 112º do RJEU).

Na decisão, o juiz fixa prazo, não superior a 31 dias, para que a autoridade requerida pratique o acto devido. Decorrido o prazo fixado pelo tribunal sem que se mostre praticado o acto devido, o interessado pode prevalecer-se do disposto no artigo 113º do RJEU, ou seja, pode iniciar e prosseguir a execução dos trabalhos de acordo com o requerimento apresentado acompanhado dos elementos instrutórios legalmente previstos, para além dos documentos especialmente referidos no RJEU, ou dar de imediato a utilização à obra.

Contudo, quer o início dos trabalhos, quer a utilização depende do prévio pagamento das taxas que se mostrem devidas, nos termos do RJEU, atentos os seguintes procedimentos: quando a Câmara Municipal se recuse a liquidar ou a receber as taxas devidas, o interessado pode proceder ao depósito do respectivo montante em instituição de crédito à ordem da Câmara Municipal ou, quando não esteja efectuada a liquidação, provar que se encontra garantido o seu pagamento mediante caução, por qualquer meio em direito permitido, por montante calculado nos termos do regulamento municipal, referido no artigo 3º do RJEU. Para tanto, deve ser afixado nos serviços de tesouraria da Câmara Municipal o número e a instituição bancária em que a mesma tenha conta e onde seja possível efectuar o depósito, bem como a indicação do regulamento municipal no qual se encontram previstas as taxas que se mostrem devidas, nos termos do RJEU.

Se ainda assim a Câmara Municipal não efectuar a liquidação da taxa devida, não afixar nos serviços de tesouraria a identificação da conta bancária onde seja possível efectuar o depósito, nem a indicação do regulamento municipal onde se encontram previstas as taxas que se mostrem devidas nos termos do RJEU, o interessado pode iniciar os trabalhos ou dar de imediato utilização à obra, dando desse facto conhecimento à Câmara Municipal e requerendo ao tribunal administrativo de círculo da área da sede da autarquia que intime esta a emitir o alvará de licença ou autorização de utilização.

Tratando-se de acto que deva ser praticado no âmbito de procedimento de autorização, estabelece o artigo 111º, alínea b) do RJEU que considera-se tacitamente deferida a pretensão formulada, com as consequências referidas no artigo 113º do mesmo diploma. Neste caso, o interessado não necessita de recorrer aos tribunais, podendo dar início à execução da sua operação urbanística sem prévia emissão do respectivo alvará desde que se mostrem pagas as taxas urbanísticas devidas.

O procedimento de autorização caracteriza-se pela dispensa de consultas a entidades estranhas ao município, bem como de apreciação dos projectos de arquitectura e das especialidades, os quais são apresentados em simultâneo juntamente com o requerimento inicial (artigo 28º do RJEU). Não há, portanto, lugar a consultas ou entidades exteriores ao município, com excepção das operações urbanísticas cujo projecto carece de aprovação da Administração Central e dos empreendimentos turísticos, bem como das autorizações prévias de localização, ou ainda, das licenças de funcionamento, denominados procedimentos especiais e regulados pelos artigos 37º e seguintes do RJEU.

O artigo 4º, nº 3 do RJEU menciona as operações urbanísticas que estão sujeitas a autorização administrativa: i) as operações de loteamento em área abrangida por plano de pormenor; ii) as obras de urbanização e os trabalhos de remodelação de terrenos em área abrangida por operação de loteamento; iii) as obras de construção, de ampliação ou de alteração em área abrangida por operação de loteamento, plano de pormenor ou em, área urbana consolidada tal como identificada em plano municipal de ordenamento do território para a qual não seja necessário a fixação de novos parâmetros urbanísticos, sem prejuízo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 6º do RJEU; iv) as obras de reconstrução, salvo as previstas na alínea d) do artigo 4º, nº 2 do RJEU; v) as obras de demolição de edificações existentes que não se encontrem previstas em licença ou autorização de obras de reconstrução, salvo as previstas na alínea d) do artigo 4º, nº 2 do RJEU; vi) a utilização de edifícios ou suas fracções, bem como as alterações à mesma que não se encontrem previstas na alínea e) do artigo 4º, nº 2 do RJEU; vii) as demais operações urbanísticas que não estejam isentas ou dispensadas de licenças ou autorização, nos termos do RJEU.

O presidente da Câmara Municipal decide, no caso de operações de loteamento, no prazo de 30 dias sobre o pedido de autorização ou dos elementos solicitados para suprimento das deficiências ou emissões no pedido inicial. A lei prevê um prazo de 20 dias no caso das demais operações urbanísticas referidas no artigo 4º, nº 3 do RJEU (conforme art. 30º do RJEU).

Tratando-se de qualquer outro acto, considera-se tacitamente deferida a pretensão, com as consequências gerais já referidas. Considera-se aqui a informação prévia, prevista no artigo 14º e seguintes do RJEU e a comunicação prévia, regulada nos artigos 34º e seguintes do mesmo diploma.

Em ambas as situações, o prazo para a Administração se pronunciar é de 20 dias (conforme artigos 16º e 36º, respectivamente), findo o qual sem que haja pronúncia, considera-se tacitamente deferida a pretensão a que respeita.

Em conclusão, Tratando-se de acto que deva ser praticado por qualquer órgão municipal no âmbito do procedimento de licenciamento, o silêncio da Administração, conforme consta da alínea a) do artigo 111º do RJEU, não é gerador do deferimento tácito, apenas permite que o requerente possa requerer ao tribunal administrativo a intimação da autoridade competente para proceder à prática do acto devido.

Lisboa, 30 de Agosto de 2011

José Castro Guimarães

Advogado

Fonte:  http://www.emdireito.com/pareceres/parecer-sobre-deferimento-tacito

José Miguel Pascoalinho, Aluno 17387